OEA/Ser.L/V/II.111
Doc. 21 rev.
6 abril 2001
Original:  Español/Inglés

CAPÍTULO XII 

LOS DERECHOS DEL NIÑO

         1.         Solamente a partir de la firma de la paz, la juventud del país ha podido escapar de la sombra constante del conflicto armado -un conflicto que cobró muchas víctimas entre los niños y causó a muchos de los que sobrevivieron grandes penurias, sufrimientos y dolor.  La paz es una condición previa esencial para que los niños de Guatemala sean capaces de ejercer su derecho básico de desarrollarse y realizar todo su potencial.

         2.         Se estima que más de la mitad de la población guatemalteca es menor de 18 años de edad y que la mayoría de la juventud del país pertenece a alguno de sus pueblos indígenas.[1]  La juventud representa a la vez una mayoría de la sociedad guatemalteca y su esperanza de construir el “régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales” de toda persona, establecido como el objetivo de la Convención Americana.  Los acuerdos de paz deben servir como un compromiso con la niñez del país de redoblar los esfuerzos para resolver las causas que provocaron el conflicto y los problemas que éste creó, con el fin de garantizar una paz que sea verdaderamente firme y duradera.

         3.         El presente capítulo se centra en un asunto que es fundamental para la situación de la niñez guatemalteca:  la falta de medidas jurídicas e institucionales adecuadas para su protección.  En primer lugar, es ampliamente reconocido que el marco jurídico actualmente vigente con respecto a los menores es notablemente deficiente en diversos aspectos.  Aunque, en realidad, en 1996 el Congreso aprobó un nuevo Código de la Niñez y la Juventud, que fue publicado, su puesta en vigencia se ha suspendido repetida e indefinidamente.[2]  Las deficiencias de la actual estructura normativa debilitan aún más los débiles mecanismos institucionales que existen.

         4.         En segundo lugar, las deficiencias que caracterizan a la administración de justicia en términos generales implican que los derechos de los niños son vulnerables al abuso, al cual no se responde con la investigación, el enjuiciamiento y el castigo apropiados.  Además de la impunidad que existe con respecto a las violaciones contra los niños, no se otorga a los menores que son sometidos al sistema judicial por razones de abandono, abuso o delincuencia las medidas de protección necesarias para salvaguardar sus derechos.  El Procurador de los Derechos Humanos ha advertido que:

[E]l Sistema de Justicia vigente para Menores, hasta la fecha se constituye en un brazo estatal que incurre en violaciones a los derechos humanos de niños, niñas y jóvenes que a él acceden –tanto en calidad de víctimas como de transgresores--, dicho Sistema de Justicia ampara su accionar en una ley obsoleta redactada de acuerdo a los lineamientos de la doctrina de la situación irregular, encontrándose en contradicción con los principios de protección integral contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.[3]

A.                Marco jurídico

1.                 Legislación interna

         5.         Los artículos 1 y 2 de la Constitución afirman que el Estado está organizado para proteger a la persona y a la familia y deberá garantizar el derecho a “la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona”.  En el ámbito penal, el artículo 20 establece que los menores de edad que transgredan la ley son inimputables.  “Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la juventud”.  Deben ser atendidos por instituciones y personal especializado, y no pueden ser recluidos en facilidades destinadas para adultos.  El Título II, capítulo II establece, en su primera sección, medidas de protección para la familia.  El artículo 47, por ejemplo, prevé la protección social, económica y jurídica de la familia.  El artículo 50 establece que todos los niños son iguales ante la ley y el artículo 51 establece que el Estado deberá proteger la “salud física, mental y moral” de los niños.  La cuarta sección del capítulo establece el derecho a la educación y dispone específicamente que la educación primaria es obligatoria y gratuita.  En relación al ámbito laboral, el artículo 102(l) estipula que “[l]os menores de catorce años no podrán ser ocupados en ninguna clase de trabajo, salvo las excepciones establecidas por ley.  Es prohibido ocupar a menores en trabajos incompatibles con su capacidad física o que pongan en peligro su formación moral”.

         6.         El régimen jurídico aplicable a los menores, definidos como todas las personas menores de 18 años de edad,[4] está consagrado en el Código de Menores de 1979.  Como ya se mencionó, este Código debía haber sido reemplazado en 1996, pero se ha suspendido indefinidamente la entrada en vigencia del nuevo Código.  Una de las razones por las que se promulgó el nuevo Código fue la necesidad de armonizar la legislación guatemalteca con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que Guatemala ratificó en mayo de 1990.  Al revisar el primer informe de Guatemala bajo la Convención sobre los Derechos del Niño, justamente antes de la firma de la paz, el Comité de los Derechos del Niño expresó una profunda preocupación porque el Código vigente contiene disposiciones que son incompatibles con el tratado y, además, no contempla todos los derechos reconocidos en ese instrumento.[5]

         7.         El Código vigente se ha caracterizado por contravenir, no solamente la Convención sobre los Derechos del Niño, sino también la Constitución, entre otras cosas porque ésta prevé la primacía de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Guatemala sobre otras leyes internas.[6]  Entre los aspectos identificados como los más problemáticos están, entre otros:  que se basa en la doctrina anacrónica de la “situación irregular”, que caracteriza al niño como un sujeto pasivo e incompetente, en contraposición a la doctrina de la “protección integral”, sobre la que se basa la Convención sobre los Derechos del Niño; el hecho de que los jueces están autorizados tanto a investigar como a dictar sentencia en casos relacionados con menores; la ausencia de disposiciones que exijan que se proporcione asesoría legal o interpretación en procedimientos contra menores; y la mezcla de las medidas aplicables a los niños que son víctimas con aquellas aplicables a los menores que han transgredido la ley.[7] 

         8.         En sus observaciones al proyecto de informe, el Estado destacó que comparte el criterio de la Comisión respecto que el Código vigente “contiene normas que contravienen las más recientes disposiciones, aceptadas y ratificadas a nivel internacional por el Estado en esta materia”, y considera que los esfuerzos en marcha hacía la adopción de un nuevo código “representan un intento significativo por hacer congruente el derecho interno con las nuevas tendencias” del derecho internacional aplicable.  También mencionó que, respecto a las medidas adoptadas para acelerar el examen de las acusaciones formuladas contra menores, actualmente se dispone de varias instituciones destinadas a atender este aspecto, por ejemplo, los Tribunales de Menores y la Fiscalía de Menores, y que la Procuraduría de Menores de la Procuración General de la Nación da seguimiento a casos de violación a los derechos humanos en los cuales se señala como víctimas a menores de edad.  En la esfera de la política pública, informó que actualmente están por crearse Comisiones de la Niñez y Adolescencia en el seno de los Consejos de Desarrollo, que funcionan en los ámbitos municipales, departamentales y regionales.  Este desarrollo representa una oportunidad interesante de incorporar el principio de la protección integral del niño en la política pública al nivel local, y la Comisión espera recibir información más específica sobre el mandato y las pautas que ordenarán el trabajo de dichas Comisiones.

         9.         Los acuerdos de paz reflejan algunos compromisos positivos a favor de la protección de los derechos del niño, cuya plena implementación daría lugar a avances importantes.  De manera especial, el Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos establece el compromiso del Estado de ampliar la cobertura de la educación y de garantizar que todos los niños entre 7 y 12 años de edad tengan acceso por lo menos a tres años de escolaridad para el año 2000.  Con relación a este Acuerdo y al Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, se pone especial énfasis en la necesidad de proporcionar educación bilingüe en las comunidades rurales.  Con respecto a la salud, el Estado se comprometió a reducir los índices de mortalidad maternoinfantil a la mitad para el año 2000.  En el área del trabajo, el Estado se comprometió a promover una legislación laboral protectora y a mejorar los servicios de inspección laboral, prestando particular atención a los trabajadores vulnerables, como los niños.  A pesar de que ha habido mejoras en algunas áreas, por ejemplo, los incipientes esfuerzos con respecto a la educación bilingüe y una reforma parcial de la legislación laboral, aún no se ha cumplido con estos objetivos básicos.[8]

2.          Derecho internacional

         10.         El artículo 19 de la Convención Americana dispone que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.  En consecuencia, además de las medidas que un Estado Parte debe adoptar en virtud de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana para garantizar que todas las personas sujetas a su jurisdicción, adultos y niños por igual, puedan ejercer sus derechos protegidos, la implementación del artículo 19 exige la adopción de medidas específicas destinadas a la protección de la niñez.[9]  De conformidad con el artículo 27 de la Convención, esta obligación de brindar protección especial no puede suspenderse bajo ninguna circunstancia.  En vista de la especial vulnerabilidad de los niños en razón de su condición e incapacidad de obtener la protección de sus propios derechos, la Convención Americana incluye además disposiciones expresas para su protección también con relación a derechos específicos, por ejemplo, en los artículos 4(5), 5(5), 17(4) y 18.

         11.         El Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), en el cual Guatemala pasó a ser Parte el 5 de octubre de 2000, dispone algunas medidas que tienen especial importancia con respecto a los derechos de los niños, particularmente en lo concerniente a los temas conexos de la educación y el trabajo.  El artículo 13 reconoce el derecho de toda persona a la educación y, especialmente, a la educación primaria, que es obligatoria y asequible a todos gratuitamente.  El artículo 7 establece el derecho a condiciones de trabajo justas, equitativas y satisfactorias y, con respecto a los menores, exige que las Partes prohiban cualquier trabajo que ponga en peligro su salud, su seguridad o su moral y garanticen que el trabajo esté subordinado a las disposiciones sobre educación obligatoria.

         12.         Como se mencionó, Guatemala ha sido Parte en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño desde 1990, habiendo sido el sexto Estado que ratificó ese tratado.  Conjuntamente, el artículo 19 de la Convención Americana y la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un cuerpo de leyes global a nivel internacional para la protección del niño, y los términos específicos de ésta contribuyen a la interpretación de aquel.[10]  En virtud del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, las Partes se comprometen a respetar el conjunto global de derechos reconocidos en ese instrumento con respecto a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción en cuanto a la posición económica, actividades, opiniones o creencias del niño, sus padres o sus representantes legales.  Los Estados Parte deben también proteger a estas personas contra cualquier discriminación o castigo basado en tales fundamentos.  El artículo 3 define el principio supremo de la Convención de que, en todas las acciones relativas a los niños, “una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.  Complementando los derechos y deberes de los padres o representantes legales, el Estado tiene la responsabilidad de garantizar al niño la protección y el cuidado necesarios para su bienestar, a través de la adopción de medidas de orden legislativo, administrativo y otras necesarias para implementar los compromisos de la Convención.  El Estado firmó el 7 de septiembre de 2000 los Protocolos Facultativos de esta Convención, los cuales se encuentran en proceso de consulta para su posterior aprobación por parte del organismo legislativo.  La Comisión valora este paso y alienta la pronta ratificación de estos instrumentos con el fin de fortalecer aún más el marco normativo vigente.

         13.         Guatemala es también Parte en una serie de convenciones de la Organización Internacional del Trabajo relacionadas con el trabajo y los menores, de las cuales la más importante es la Convención 138, que define las edades mínimas para las categorías básicas de empleo.  El objetivo de esta Convención es garantizar que el trabajo esté subordinado a la conclusión de la educación primaria y evitar que se exponga a los niños a condiciones de trabajo peligrosas.

B.                 Los niños y los derechos socioeconómicos

1.                 Los niños y la pobreza

         14.         En la mayoría de casos, ser joven en Guatemala significa ser pobre; los informes indican que 83% de los jóvenes guatemaltecos crece en la pobreza.[11]  Los niños se ven afectados por esta pobreza desde el momento de su nacimiento.  El índice de muertes con relación a nacimientos con vida es de 52 a 1.000, el más alto en América Central, principalmente debido a la falta de atención prenatal para la madre y/o atención durante el nacimiento.[12]  UNICEF informa que, en el período de 1990-1999, 34% de los nacimientos fueron atendidos por un profesional de la medicina o una partera.  Esto representa una mejora de apenas 1% con respecto al período de 1983-1990.[13]  Se informó que la incidencia de bajo peso al nacer fue de 15% para el período de 1990-97, lo que refleja que la situación ha empeorado en 1% con respecto a la cifra correspondiente a 1990.[14]

         15.         Las tasas de mortalidad infantil y de mortalidad de niños menores de cinco años han revelado importantes mejoras, pero continúan sobre el promedio de la región de América Latina y el Caribe, a la que corresponden los informes.  La tasa de mortalidad infantil bajó con respecto a la tasa de 1990 de 54 por 1.000 a 41 por 1.000 en 1998.  Los promedios regionales fueron 51 y 32 para esos mismos períodos.[15]  La tasa de mortalidad de niños menores de cinco años por cada 1.000 nacimientos con vida declinó de 94 en 1990 a 52 en 1998.  Los promedios regionales fueron 69 y 39 para los períodos respectivos.[16]  Estas mejoras demuestran progreso y el potencial para lograr avances adicionales necesarios.

         16.         Durante los primeros años de vida, la desnutrición es una de las principales causas de muerte.  La Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado informó que la situación de desnutrición crónica de Guatemala, que afecta a 46% de los niños entre su nacimiento y los cinco años de edad, es la peor de América Latina.[17]  En cuanto a lo positivo, Guatemala  se encuentra sobre el promedio regional de cobertura en la suplementación de Vitamina A, con un índice de 57%, comparado con el promedio regional de 52%.  Esta suplementación es una forma poco costosa de evitar algunos problemas básicos de salud; la meta para Guatemala y para la región en el 2000 es una cobertura de 100%.

         17.         El derecho del niño a medidas especiales de protección exige que el Estado tome medidas para evitar que los menores sean objeto de violaciones y para responder con la debida diligencia a cualesquiera violaciones que tengan lugar a pesar de tales medidas.  El deber de prevenir se extiende a los derechos civiles y políticos, al igual que a los de orden económico, social y cultural, según se requiera.[18]

         18.         Los problemas en el sistema de entrega de documentación personal -necesaria para obtener muchos servicios básicos- continúan afectando a un porcentaje significativo de la población.[19]  Ésta es un área en la que se ha logrado avances importantes, particularmente con respecto a los refugiados que han regresado, y con relación a la cual un progreso adicional es eminentemente posible y necesario.  Las deficiencias que persisten con relación a la documentación de identificación tienen especial importancia en lo referente al asunto de adopción y trata de niños, que se analizará más adelante.

         19.         El artículo 27(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho “a un nivel de vida adecuado para [el] desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” del niño.  Si bien la Convención Americana y la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen que la responsabilidad primordial corresponde necesariamente a la familia, estos instrumentos disponen que los niños en especial situación de riesgo merecen y requieren medidas de protección legal del Estado.[20]  El artículo 27(3) de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone expresamente que los Estados deberán, “de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptar[] medidas apropiadas para ayudar a los padres … y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.

         20.         En consecuencia, como ha indicado la Comisión en otros contextos, el Estado tiene la obligación, según sus medios, de “intervenir para proveer las necesidades básicas de los niños cuando su familia no se encuentran en condiciones para hacerlo, antes de que los niños se vean obligados a desplazarse hacia la calle por falta de techo, o por la necesidad de buscar dinero, a través del trabajo, robo o mendición, para alimentarse”.[21]  La Comisión sigue de cerca la situación de los niños de la calle en Guatemala y tiene conocimiento de que muchos niños se han visto obligados a salir a las calles y a trabajar, no solamente por su propia subsistencia, sino también para ayudar a mantener a otros miembros de la familia.  El deber del Estado de tomar medidas especiales de protección en este sentido significa que se debe dar prioridad en los programas del Estado y en el gasto público a la cuestión del estandar básico de vida para los niños.  Más adelante se tratará la situación altamente precaria de los niños que se ven obligados a ganarse la vida en las calles.

2.                 Los niños, el trabajo y el acceso a la educación

         21.         Aunque es difícil estimarlo con precisión, más de 750.000 niños guatemaltecos trabajan, constituyendo aproximadamente 17% de la población económicamente activa,[22] y el número continúa creciendo.[23]  El punto no es si estos niños trabajan o no; la necesidad de supervivencia exige que lo hagan.  El punto es si las condiciones en las que trabajan son justas, saludables y seguras y si la necesidad de trabajar significa que son privados de otros derechos, como el de acceso a la educación.

         22.         La mayoría de los niños trabajadores están entre 10 y 17 años de edad, pero algunos empiezan mucho más temprano.  Trabajan en los sectores formal e informal, inclusive en el sector agrícola, en fábricas y en los sectores comercial y de servicios.[24]  Tres cuartas partes de los niños trabajadores sobrepasan la semana laboral legal de 35 horas.[25]  En promedio, reciben la mitad del salario pagado a un adulto y las niñas reciben menos que los niños.[26]  Un número significativo de niños trabajan en lugares peligrosos como canteras, haciendo piedrín a mano, y en minas, así como en toda clase de fábricas, inclusive coheterías clandestinas en donde se fabrica pólvora.[27]  Realizan trabajos pesados, trabajan con maquinaria pesada y trabajan como vendedores ambulantes o lustrando zapatos, y también trabajan con pesticidas y fertilizantes, y como jornaleros y cortadores.  Según los informes, un número aproximado de 100.000 niñas entre 10 y 14 años de edad trabajan como empleadas domésticas.[28]  Muchos niños trabajan en las calles y por la noche.  Algunos niños mendigan para sobrevivir y otros se dedican a actividades peligrosas como la prostitución, el tráfico de drogas, el transporte de contrabando y el robo.[29]

         23.         Una explosión en una de esas fábricas de pólvora, ocurrida en Sacatepéquez en julio de 2000, que dejó dos menores muertos, puso de relieve la peligrosidad de algunas de estas situaciones.  Inmediatamente después de esas muertes, el representante de UNICEF para Guatemala pidió una acción del Estado, con respecto a los menores que realizan trabajos de alto riesgo, encaminada a:  (1) facilitar el acceso a la escuela; (2) promover políticas públicas para ayudar a las familias más pobres; y (3) modificar la legislación existente para proteger a los menores de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.[30]  Los informes indican que, en virtud de una inspección realizada por el Ministerio de Trabajo después de la explosión, la fábrica fue cerrada por no ofrecer condiciones seguras a sus trabajadores y por haber contratado a menores, y que el Ministerio se había comprometido a establecer un sistema para pagar por la asistencia a la escuela de niños que trabajan en estas fábricas, con el fin de alentarlos a dejar esa clase de trabajo peligroso.  La Comisión considera que ésta sería una medida muy prometedora y espera recibir más información sobre el alcance del programa y las gestiones realizadas.

         24.         El mayor problema, sin embargo, es la falta de legislación efectiva, inspecciones de los lugares de trabajo y sanciones para garantizar que no se exponga a los menores a esas condiciones peligrosas, en primer lugar.  La Convención 138 de la OIT dispone en el artículo 9 que las Partes deberán tomar “todas las medidas necesarias, incluyendo la imposición de sanciones apropiadas”, para garantizar que se haga cumplir sus disposiciones.  Los servicios de inspección laboral son de particular importancia en este sentido.  Aunque el Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos exige que se fortalezcan esos servicios, particularmente con relación a los trabajadores vulnerables, todavía no se han tomado medidas para garantizar esa protección.[31]

         25.         El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas indicó hace algunos años que muchos niños guatemaltecos no estaban asistiendo a la escuela precisamente debido a la necesidad de trabajar para sobrevivir.[32]  Se estima que por lo menos 450,000 niños entre los 7 y los 14 años de edad se encuentran directamente afectados en su educación escolar, en términos del ausentismo, deserción o repetición, por causa del trabajo infantil.[33]  Los informes indican  que el trabajo constituye un serio obstáculo para obtener educación, inclusive educación primaria.  La mayoría de la población tiene menos de tres años de escolaridad.  Las últimas cifras disponibles indican que solamente 34% de aquellos que empiezan la escuela primaria llegan a quinto grado, lo que coloca a Guatemala definitivamente en el último lugar entre los países de América Latina y el Caribe.[34]  Para 1998, se informó que solamente 19,5% de los niños en Guatemala asisten a la escuela secundaria.[35]  Como se indicó en el capítulo III, supra, las comunidades rurales y esencialmente indígenas son las más excluidas del acceso a la educación.[36]  El vínculo entre los años de escolaridad y el potencial para superar la pobreza está bien documentado y pone en evidencia la necesidad de dar mayor prioridad a los avances en la educación primaria.

C.          El efecto del conflicto armado en los niños

         26.         Dentro del contexto de los compromisos del Estado bajo los Acuerdos de Paz, es esencial prestar atención al alcance de la devastación psicológica y moral que el conflicto causó y sigue causando en los niños de Guatemala.  La Comisión de Esclarecimiento Histórico concluyó que:

gran cantidad de niños y niñas también se encontraron entre las víctimas directas de ejecuciones arbitrarias, desapariciones forzadas, torturas y violaciones sexuales, entre otros hechos violatorios de sus derechos elementales.  Además, el enfrentamiento armada dejó un número importante de niños huérfanos y desamparados, especialmente entre la población maya, que vieron rotos sus ámbitos familiares y malogrados sus posibilidades de vivir la niñez dentro de los parámetros habituales de su cultura.[37]

         27.         Cifras aceptadas indican que el conflicto dio como resultado el desplazamiento de más de un millón de personas y dejó a 200.000 niños huérfanos y 40.000 mujeres viudas.[38]  Como describe el capítulo XIV, infra, los desplazados sufrieron todos los efectos del desarraigo, con la disolución de la vida familiar y las condiciones resultantes de mayor vulnerabilidad en términos de inseguridad y marginación.  Ese capítulo también describe las tensiones adicionales del proceso de reincorporación.  El proyecto REMHI recopila poderosos testimonios que documentan la forma en que los niños fueron víctimizados por el conflicto y lo vivieron, a través de sus experiencias de primera mano como víctimas y testigos y también como víctimas indirectas de violaciones contra sus padres y otros miembros de la familia.  Los niños eran más vulnerables a violaciones debido a su falta de entendimiento del riesgo y las mecánicas de la violencia, y resultaron profundamente afectados -y siguen estándolo ahora- por la privación de la seguridad, la confianza y el cuidado necesarios para un desarrollo normal.[39]  El informe del proyecto REMHI pone énfasis en la importancia del esclarecimiento, de manera que los niños puedan tratar de entender y atribuir significado a las violaciones y actos de violencia cometidos.[40]

          28.     Uno de los asuntos pendientes del conflicto que apenas se está comenzando a explorar es el destino de los niños que fueron secuestrados o desaparecieron forzadamente durante el conflicto.  El estudio más completo sobre este tema, publicado por la Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala en el año 2000, estima que más de 400 niños desaparecieron durante el conflicto.[41]  En sus observaciones al proyecto de informe, el Estado estimó que este informe de la ODHAG “puede considerarse serio” y que “las cifras en él contenidas pueden reputarse como verídicas”.  Información de otras fuentes indica que el número podría ser de hasta varios miles.  El informe  en referencia estima que en aproximadamente 86% de los casos, los niños desaparecieron forzadamente y en el 14% restante, desaparecieron como consecuencia de las circunstancias del conflicto.[42]  Estima, además, que en 92% del número total de casos, la responsabilidad se atribuye a las fuerzas armadas.[43]  Los informes indican que algunos niños fueron salvados de las masacres para ser adoptados por oficiales del ejército o llevados a sus hogares como sirvientes.[44]  Por ejemplo, un sobreviviente de la masacre de Las Dos Erres, en ese entonces un niño de seis años, fue llevado por uno de los soldados que participó en la matanza de la gente del poblado y de los miembros de la familia del niño.[45]  Una niña, que tenía tres meses de edad cuando su familia fue asesinada en Las Dos Erres, fue tomada y adoptada por uno de los soldados.[46]  Otra niña, que tenía tres años de edad cuando su familia fue asesinada en San Gaspar, Chajul, Quiché, en 1982, fue llevada por soldados a la Ciudad de Guatemala.  Ahí fue abandonada y una organización evangélica hizo arreglos para su adopción en el exterior.[47]  En la mayoría de casos, el destino de los desaparecidos es simplemente desconocido.

         29.         Una de las recomendaciones cruciales que ha surgido como resultado de los informes de la Comisión de Esclarecimiento Histórico y de los informes Nunca Más y Hasta Encontrarte del proyecto REMHI es la necesidad de establecer una comisión especial para esclarecer el destino de los niños y adultos desaparecidos.  El Presidente Portillo ha declarado su voluntad de implementar esta recomendación.  La Comisión Interamericana considera ésta una medida urgente y espera recibir información sobre las gestiones realizadas para avanzar en este trabajo.  Como resulta evidente de la constante jurisprudencia del sistema, una desaparición constituye una grave violación de múltiples derechos y cualquier responsabilidad que se atribuya al Estado continúa aplicándose hasta que se haya esclarecido el destino de la víctima y haya una investigación exhaustiva, enjuiciamiento, castigo del responsable y reparación a la víctima o sus familiares.

D.          La situación de los niños de la calle

         30.         Una de las situaciones más serias que han sido puestas en conocimiento de la Comisión en lo referente a los niños en Guatemala es la situación de los niños de la calle.  Las circunstancias socioeconómicas de los niños de la calle les obligan a vivir en situaciones extremadamente precarias, marginados de la sociedad en general y privados de las protecciones normalmente otorgadas a los niños.  Se estima que más de 5.000 niños viven en las calles de la Ciudad de Guatemala y grupos más pequeños en algunas zonas del país.  La mayoría está entre 7 y 14 años de edad y proviene de las zonas más pobres de la capital.[48]

         31.         La mayoría de los niños que viven en las calles están ahí porque han sido abusados o abandonados por miembros de su familia.[49]  Los informes indican que la mayoría de las niñas de la calle ha sufrido de abuso sexual por parte de un miembro de la familia.[50]  Muchos de estos niños se ven obligados a mendigar o robar para mantenerse.  Algunos recurren a la prostitución o al tráfico de drogas.  Muchos se dedican a diferentes formas de consumo de drogas, incluyendo la inhalación de pegamento y el consumo de otras drogas y alcohol.  Algunos informes recientes indican que las cifras pueden ir en aumento y que la severidad de su conducta agresiva en respuesta a sus circunstancias y al uso de drogas puede también estar incrementándose.

         32.         Debido a su especial vulnerabilidad y a informes persistentes que la Comisión ha recibido de serias violaciones contra ellos, la Comisión ha seguido con especial atención la situación de los niños de la calle en Guatemala durante algunos años.[51]  La Comisión presentó el caso de Villagrán Morales y otros, conocido como el “caso de los niños de la calle”, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para tratar el brutal asesinato de cinco niños de la calle en la Ciudad de Guatemala en 1990, en manos de agentes de la Policía Nacional.  La Comisión está actualmente tramitando una serie de casos individuales relativos a supuestas violaciones contra menores.  Como se mencionó en el capítulo II, en 4 de estos casos (Juan Humberto Ramos y Cecilio Jax (caso 11.544), Marcos Fidel Quisnay Concua (12.199), Sergio Miguel Fuentes Chávez (11.554) y Juan José Méndez Toc (12.020)), el Estado reconoció su responsabilidad por los hechos alegados e indemnizó a los familiares de las víctimas en el marco del proceso de solución amistosa previsto  en el artículo 48 de la Convención Americana.

         33.         Aunque a la Comisión le complace que el Estado esté buscando posibilidades de garantizar una reparación en esos casos específicos, le preocupa profundamente la ausencia de un plan integral para tratar este problema que afecta a miles de niños.  Si bien hay algunas organizaciones no gubernamentales y de la iglesia que prestan importantes servicios a los niños de la calle, a la Comisión le preocupa especialmente la falta de servicios destinados a sacar a los niños de las calles y devolverlos al sendero de la vida productiva.  La Comisión tiene información de que, puesto que la vagancia es un delito en Guatemala y no hay servicios alternativos disponibles, los niños pobres pueden terminar siendo recluidos en centros de detención cerrados simplemente por no tener ningún lugar a donde ir sino las calles.  Como se indicó anteriormente, tampoco hay suficientes servicios de protección disponibles para evitar que los menores se conviertan en niños de la calle.  En su respuesta el proyecto de informe, el Estado destacó que la Secretaria de Bienestar Social con ayuda y coordinación de COPREDEH elaboró en 2000 y está por iniciar la ejecución del Plan a Favor de los Niños, Niñas y Jóvenes de la Calle, de acuerdo con los compromisos de acuerdos amistosos en casos ante la Comisión.  La Comisión espera contar con información sobre las medidas adoptadas para financiar e implementar este Plan tan pronto como sea posible.

         34.         Los niños de la calle son sumamente vulnerables a actos de abuso y violencia debido a sus circunstancias.  Es importante observar que, según la información con que cuenta la Comisión, los informes de violaciones graves contra niños de la calle atribuidos a miembros de las fuerzas de seguridad han disminuido en comparación con años anteriores.  La Comisión continúa, sin embargo, recibiendo informes de actos de intimidación y represalias contra niños de la calle, así como de arrestos y detenciones ilegales, y continúa verificando que en estos casos no se responde con la investigación, el enjuiciamiento y la sanción debidos.  Por otra parte, aunque las cifras dadas a conocer por Casa Alianza para 1998 y 1999 muestran una declinación significativa  con respecto a años anteriores, la organización continuó informando sobre denuncias relativas al derecho a un trato humano, violencia sexual, amenazas y actos de intimidación y varios casos de asesinato.[52]  Además, los informes continúan denunciando la participación de miembros de la Policía Nacional Civil en violaciones del derecho a la vida, la libertad y la seguridad física de los niños de la calle.[53]

         35.         En 1996, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas expresó profunda preocupación con respecto a la “persistencia de las situaciones de violencia contra los niños … especialmente en vista de la falta de investigaciones efectivas sobre los crímenes que han sido cometidos contra los niños, lo cual abre el paso al clima de impunidad”.[54]  La respuesta del sistema judicial a las violaciones ha mejorado poco en el ínterin.  Para el 2000, Casa Alianza informó que de los 328 procesos penales que tenía pendientes ante los tribunales de Guatemala, solamente 15 habían progresado.[55]  Casi la mitad de los casos que la organización había impulsado habían sido archivados y, de los demás, la mayoría seguía en la etapa inicial de investigación.[56]  Esta clase de impunidad exacerba y perpetúa el riesgo de esas violaciones.  “Los niños y otras personas vulnerables, en particular, tienen derecho a la protección del Estado, a manera de una disuasión efectiva, contra estas serias violaciones de su integridad física”.[57]

         36.         Al analizar por qué la mayoría de los casos que impulsó entre 1994 y 1998 no progresaron, Casa Alianza indicó que en más de 30% de los casos, el personal judicial extraviaron los archivos; 19% de los casos fueron obstruidos por negligencia e inercia por parte del personal judicial; 19% por falta de pruebas suficientes; 8% por falta de colaboración de la Policía Nacional en la investigación; 7% por tráfico de influencias; y 5% por la discriminación a la que están sometidos los asuntos de los niños de la calle y otros asuntos conexos.[58]  Durante ese período, de los 107 casos impulsados, ocho dieron lugar a un enjuiciamiento exitoso.[59]  La organización determinó que esos casos fueron exitosos en parte porque hubo una amplia cobertura y eran de conocimiento del público y en parte porque hubo una cooperación constructiva entre el Fiscal, la Policía Nacional y los jueces.  En consecuencia, destacó estos casos como ejemplos de los resultados que se puede obtener, aunque con gran esfuerzo.[60]

E.          La venta y trata de niños

         37.         En parte debido al prolongado conflicto armado, que dejó tantos huérfanos, el tema de la adopción ha cobrado mucha importancia en Guatemala en años recientes.  En sí, la adopción ofrece la posibilidad de una solución benigna y duradera a la situación de los niños huérfanos o abandonados.  Sin embargo, como concluyó la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía después de su misión en Guatemala, lo que comenzó inicialmente como gestiones para encontrar soluciones apropiadas para estos niños se convirtió en una operación comercial rentable cuando se hizo evidente que había un importante “mercado” para la adopción de bebés.[61]  Ella determinó que la trata de bebés y niños de corta edad existe a gran escala en Guatemala.[62]

         38.         Noventa y cinco por ciento de las adopciones de bebés guatemaltecos son entre países; según informes, Guatemala es el cuarto país “exportador” de niños del mundo.[63]  Los informes indican que más de 1.500 adopciones fueron aprobadas en 1999.[64]  De éstas, 73 fueron adopciones a nivel nacional.  El resto fue entre países, con 1.000 adopciones aprobadas para los Estados Unidos.  Si bien algunas de estas adopciones son indudablemente legales, la Relatora Especial de las Naciones Unidas concluyó que “la adopción legal parece ser la excepción y no la regla”.  En la mayoría de casos, indicó, esas adopciones internacionales -que pueden producir hasta US$15.000- dan lugar a una variedad de delitos penales, incluyendo la venta de bebés, la falsificación de documentos y el secuestro.[65]  En los últimos años, ha habido informes periódicos de investigaciones relacionadas con redes de trata de bebés.[66]  La adopción nacional no da lugar a estos problemas.[67]

         39.         Como muchos otros, la Relatora Especial expresó preocupación fuerte con respecto a la falta de un marco jurídico adecuado para proteger los derechos de los niños.  Definió la situación con respecto a la suspensión de la entrada en vigencia del Código de la Niñez y la Juventud como un serio problema, particularmente en vista del hecho de que las leyes de adopción de Guatemala están entre las más débiles de la región y que la trata de niños ni siquiera está tipificada como delito.[68]  Señaló con indignación que ha recibido informes que indican que se impone una pena más severa por el robo de un automóvil que por el robo de un niño.  Relacionó la falta de progreso con respecto a la entrada en vigor del Código de la Niñez y la Juventud con el hecho de que están pendientes proyectos legislativos sobre la adopción que aquellos involucrados en adopciones desean bloquear.  Además, Guatemala todavía no ha ratificado la Convención de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación con respecto a la Adopción entre Países.

         40.         La Relatora Especial definió el tema de manera precisa en su informe, observando que la adopción en sí no es problemática; es, más bien, la venta de niños lo que sería inherentemente aborrecible por violar los derechos del niño y tratarlo como a un objeto de comercio.[69]  En algunos casos esto también viola los derechos de las madres, y a veces de los padres, que son engañados o forzados a renunciar a sus bebés contra su voluntad, pero que, por razones de pobreza y marginación, tienen luego pocos medios para buscar un recurso.  Durante su visita in loco, por ejemplo, la Comisión recibió el testimonio conmovedor de una madre que había sido ilegalmente engañada y luego forzada a renunciar a su bebé contra su voluntad.  Con la ayuda de una organización no gubernamental, finalmente pudo recuperar a su bebé, pero solamente después de haber experimentado un gran temor y una separación prolongada.

         41.         Nuevamente, un aspecto central del problema es la falta de legislación adecuada.  Bajo este respecto, la legislación sobre la adopción ha sido considerada como severamente deficiente y los procedimientos distan mucho de ser transparentes.[70]  Además, Guatemala aún no ha adoptado las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para cumplir plenamente con sus obligaciones emanadas de la Convención sobre los Derechos del Niño y no se toma en cuenta el interés superior del niño como un criterio primordial en la toma de decisiones.  La Convención sobre los Derechos del Niño consagra en el artículo 9 el principio de que no se debe romper la unidad familiar sino en circunstancias excepcionales, cuando sea necesario para salvaguardar el interés superior del niño.  Dispone en el artículo 21 que las adopciones se efectúen a través de procedimientos legales, garantizando que los padres hayan dado su consentimiento con conocimiento de causa.  El artículo 35 prohibe la venta o trata de bebés y el artículo 36 exige al Estado proteger a los niños contra la explotación perjudicial para su bienestar.  Estas disposiciones no están adecuadamente consagradas en la legislación guatemalteca, a pesar de que el Comité de los Derechos del Niño señaló la insuficiencia de los mecanismos para prevenir y combatir la trata de niños en 1996 y a pesar del empeño por introducir una ley sobre adopciones para este fin -empeño que ha estado paralizado en los últimos años.

         42.         Sobre este tema, en su respuesta al proyecto de informe el Estado informó que se tiene previsto para abril del 2001, concluir el Plan Nacional en contra de la Prostitución y Explotación Infantil e iniciar su ejecución, y que la Presidencia de la República trasladará en breve al Congreso de la República, el proyecto de ratificación de la Convención de la Haya sobre Adopciones.  La Comisión espera contar con información sobre estas y otras medidas encaminadas a proteger la niñez en riesgo tan pronto como sea posible.

         Conclusiones y Recomendaciones

         43.         Los valores de una sociedad se reflejan profundamente en la forma como trata a sus niños.  En el sistema regional de derechos humanos, al igual que en el sistema universal, se ha dado especial prioridad y protección a los derechos de los niños, porque la juventud de nuestro Hemisferio representa nuestra posibilidad colectiva de crear “un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”.  Es por esta razón que el artículo 19 establece medidas especiales de protección para los niños que corresponden a su vulnerabilidad como menores y se debe dar especial importancia a la implementación de esta obligación.

         44.         La Comisión comparte la reiterada preocupación expresada por la comunidad nacional e internacional por el hecho de que Guatemala no haya implementado las medidas legislativas y de otro orden que son necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales de los niños, contemplados en el artículo 19 de la Convención Americana y en la Convención sobre los Derechos del Niño.  Como se mencionó anteriormente, el respeto a los derechos del niño es una obligación no susceptible de derogación y que no puede ser postergada.

         45.         Las deficiencias en el marco jurídico -especialmente su anacrónica dependencia del concepto de la “situación irregular” en contravención del principio de protección integral que sustenta las obligaciones internacionales de Guatemala- distorsionan la manera en que se trata a los niños, ya sea como víctimas o como transgresores.  Un ejemplo de esto es la tipificación de la vagancia como delito, que da como resultado el encarcelamiento de niños que son encontrados en las calles porque no tienen otro lugar donde vivir.  En tanto que algunas organizaciones no gubernamentales ofrecen servicios especializados de protección y rehabilitación para los niños de la calle, el Estado no lo hace.  En consecuencia, durante su visita a Los Gorriones, la Comisión encontró a 32 niñas entre 12 y 18 años de edad, algunas de las cuales estaban detenidas como delincuentes sin antecedentes penales, otras tenían ya antecedentes y otras estaban recluidas por orden de un juez como medio de protección, usualmente por abuso de los padres.  Éstas son situaciones que exigen de diferentes medidas encaminadas a satisfacer las necesidades y el interés superior del niño.

         46.         De conformidad con los resultados precedentes, la Comisión recomienda que el Estado:

1.      Adopte las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para hacer efectiva su obligación de proporcionar a los niños las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la Convención Americana, así como sus obligaciones específicas contempladas en la Convención sobre los Derechos del Niño.  En particular, la Comisión recomienda que el Estado tome acciones urgentes para modificar el Código de Menores de 1979, poniendo en vigencia, sin más demora, el nuevo Código de la Niñez y la Juventud.

2.       Conjuntamente con el fortalecimiento del marco jurídico, que fortalezca la capacidad del poder judicial de responder a violaciones de los derechos de los niños con una investigación, un enjuiciamiento y un castigo inmediatos y efectivos, a través de una mayor capacitación del personal asignado a tales casos y a través de la supervisión necesaria para garantizar que los casos sean tramitados y avancen de conformidad con los principios del debido proceso.

3.      Establezca mecanismos de coordinación interinstitucional entre las instituciones del Estado directamente responsables de la implementación y aplicación de los derechos del niño y las organizaciones no gubernamentales que trabajan en este campo.

4.      Asigne los recursos humanos y materiales necesarios para dar prioridad a las necesidades y derechos básicos de los niños; en particular, que desarrolle medios adicionales para proporcionar servicios sociales destinados a garantizar el acceso a nutrición, vestuario y vivienda suficientes para su adecuado desarrollo.

5.       Fortalezca el régimen de legislación laboral para garantizar que se impongan y hagan cumplir sanciones efectivas y severas a la contratación ilegal de menores para trabajos que sean incompatibles con su edad, salud y desarrollo.

6.      Fortalezca el régimen de inspección laboral existente para proteger los derechos de los trabajadores vulnerables, tales como los niños, y para hacer cumplir la prohibición de someterlos a condiciones laborales peligrosas y abusivas.

7.       Redoble sus esfuerzos para garantizar que todo niño entre 7 y 12 años de edad tenga acceso a por lo menos 3 años de educación primaria y para dar mayor prioridad al desarrollo de la educación bilingüe en las regiones geográficas apropiadas del país.

8.       Tome acciones inmediatas para establecer una comisión para esclarecer el destino de los niños y adultos que desaparecieron durante el conflicto.

9.      Trabaje con el sector no gubernamental para ampliar los servicios disponibles para tratar los efectos psicológicos y sociales del conflicto y todas sus secuelas en los niños, las familias y las comunidades.

10.     Desarrolle las respuestas legales y los servicios necesarios para responder a las necesidades específicas de los niños en situaciones de abandono y abuso, que son distintas de las necesidades de los niños en riesgo por razones de delincuencia.

11.     Aumente las respuestas aplicables en los casos de los niños en riesgo por razones de delincuencia de manera que el interés superior del niño y los objetivos de rehabilitación y reincorporación productiva a la sociedad sean utilizados como consideraciones primordiales en la toma de decisiones.

12.     Específicamente con respecto a la adopción, que tome las medidas necesarias para lograr la puesta en vigencia de un marco legislativo adecuado para garantizar que el interés superior del niño sea una consideración primordial en todas las decisiones adoptadas, para asegurar el consentimiento libre y con conocimiento informado y para garantizar la legalidad, claridad y transparencia en los procedimientos aplicables.

13.     Considere seriamente la ratificación de la Convención de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación con respecto a la Adopción entre Países.

14.     Tome acciones adicionales para promover el conocimiento sobre los derechos del niño y el respeto de tales derechos entre niños, padres, maestros y, en particular, funcionarios del Estado encargados de formular e implementar las políticas que afectan a los niños y a sus familias.