QUARTO RELATÓRIO DO PROGRESSO DA RELATORÍA SOBRE TRABALHADORES MIGRANTES E MEMBROS DE SUAS FAMÍLIAS NO HEMISFÉRIO

          I.        INTRODUÇÃO

1.      A grande transcendência que a migração adquiriu na última década motivou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organização dos Estados Americanos (OEA), por ampliação do seu mandato de proteção em matéria de direitos humanos, a realizar esforços especiais com relação à situação dos trabalhadores migrantes e suas famílias nas Américas. Por isto, em 1997 se estabeleceu a Relatoria Especial sobre Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias. Da mesma forma, a CIDH decidiu criar a Relatoria de trabalhadores migrantes levando em consideração a importância que os Estados membros da OEA deram a este assunto, interesse evidenciado em múltiplas resoluções da Assembléia Geral da OEA e das Cúpulas Presidenciais. Ao criar esta Relatoria Especial, a CIDH delimitou seu campo de ação unicamente aos trabalhadores migrantes e suas famílias quando estes se encontram no exterior. Com esta finalidade, a CIDH esclareceu que ela não se deteria ao conhecimento das outras categorias migratórias como migrantes internos, transferidos internos, apátridas, refugiados ou solicitantes de asilo. Sem prejudicar o anterior, a CIDH e consciente que há princípios comuns que se aplicam a estas categorias e que migrantes internos, refugiados, transferidos internos, apátridas e solicitantes de asilo podem em determinadas ocasiões transformar-se em trabalhadores migrantes (ou vice - versa).

2.      Durante seu 106º período ordinário de sessões, realizadas em março de 2000, a CIDH designou a Juan Méndez, jurista e comissionado argentino que serviu como Presidente da CIDH durante do ano 2002, como Relator Especial de Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias. Para realizar seu trabalho como Relator Especial de Trabalhadores migrantes, Juan Méndez conta com o apoio da Secretaria Executiva da CIDH e de uma pequena equipe de colaboradores.

3.       A CIDH resolveu dar uma atenção prioritária à situação dos trabalhadores migrantes e suas famílias em virtude da delicada situação dos direitos humanos que afeta a estas pessoas. Ao longo dos anos, a CIDH tem conhecimento das dificuldades que enfrentam os trabalhadores migrantes através de visitas in loco, denúncias sobre violações dos direitos humanos que recebeu e audiências especiais realizadas para tratar do assunto. A CIDH estima que os trabalhadores migrantes e sus famílias representam um grupo social especialmente vulnerável que, em muitas ocasiões, e alvo de abusos e de violações sistemáticas de seus direitos fundamentais.

4.       Como se indicou em relatórios anteriores, a Relatoria Especial de Trabalhadores migrantes tem vários objetivos. Entre os mais importantes pode-se mencionar: (a) gerar consciência com relação ao dever dos Estados de respeitar os direitos humanos dos trabalhadores migrantes e suas famílias; (b) apresentar recomendações específicas aos Estados membros a respeito de assuntos relacionados com a proteção e promoção dos direitos humanos destas pessoas, com a finalidade de adotar medidas progressivas a seu favor; (c) elaborar relatórios e estudos especializados sobre o assunto; e (d) atuar com rapidez em relação às petições ou comunicações onde apareça que os direitos dos trabalhadores migrantes e suas famílias são vulneráveis em algum Estado membro da OEA.

5.       Com relação à apresentação das petições, a CIDH atualmente tem conhecimento de vários casos de supostas violações aos direitos humanos dos trabalhadores migrantes e suas famílias nas Américas. Estes incluem dois casos contra a República Dominicana. O primeiro se refere à expulsão oueameaça de expulsão coletiva de cidadãos haitianos e dominicanos de origem haitiana da República Dominicana (caso número 12.271).[1] O segundo caso se refere à denegação da nacionalidade e acesso a educação de duas meninas dominicanas de pais haitianos, apesar da República Dominicana reconhecer o princípio de ius soli (caso número 12.189)[2]. A CIDH também esta estudando dois casos contra a Costa Rica em relação à expulsão de cidadãos nicaragüenses do território costarriquenho (casos números 11.529[3] e 11.495).[4] Outros dois casos estão sendo estudados a respeito da admissibilidade, um contra os Estados Unidos em relação à morte de migrantes quando atravessavam a fronteira (caso número 11.072) e outro contra a Argentina pela deportação de um cidadão uruguaio (caso 12.306).   

6.       A iniciativa da CIDH de criar uma Relatoria Especial sobre trabalhadores migrantes e membros de suas famílias teve uma acolhida muito positiva por parte dos Chefes de Estado e Governo das Américas. Nos Planos de Ação da Segunda e Terceira Cúpula das Américas, os Estados da região manifestaram seu interesse em incrementar seus esforços para melhorar a condição dos trabalhadores migrantes nas Américas. Durante a Terceira Cúpula, celebrada em Quebec, Canadá no ano 2001, as máximas autoridades das Américas outorgaram um mandato especial à OEA para o estabelecimento de:

um programa Interamericano, no marco da OEA, para a promoção e proteção dos direitos humanos dos migrantes, incluindo os trabalhadores migrantes e suas famílias, levando em conta as atividades da CIDH, e apoiando o trabalho do Relator Especial sobre Trabalhadores Migrantes da CIDH e a  Relatora Especial para as Migrações das Nações Unidas.

7.       Infelizmente, apesar do interesse mostrado pelos Estados em diversas declarações, o desenvolvimento do trabalho da Relatoria foi diminuído por falta de apoio financeiro por parte dos Estados membros da OEA. Por este motivo, algumas das atividades que a Relatoria precisava desenvolver no marco de seu mandato foram negativamente afetadas. Até agora, as atividades realizadas pela Relatoria Especial foram levadas adiante somente graças a uma pequena contribuição do fundo geral da OEA, contribuições do Governo do México e da Fundação Ford. Mesmo que estas contribuições tenham permitido a equipe de colaboradores seguir com seu trabalho, a Relatoria precisa urgentemente receber novas contribuições financeiras. É importante destacar que, como fruto do seu trabalho e do interesse manifestado pelos Estados e organizações da sociedade civil, no último ano o volume do trabalho da Relatoria aumentou de forma substancial. A Relatoria lamenta que o interesse mostrado por muitos Estados e organizações não tenha até agora acompanhado de um apoio financeiro ou logístico concreto. 

8.       A CIDH achou necessário realizar relatórios de progressos anuais sobre diferentes aspectos da problemática dos trabalhadores migrantes desde a perspectiva dos direitos humanos.[5] Optou-se por esta modalidade em vez de apresentar um relatório único sobre a situação destas pessoas nas Américas, já que um trabalho de tais características seria difícil de se realizar em virtude da dimensão e complexidade do problema assim como dos recursos com os que conta a Relatoria. Igualmente, o fenômeno migratório é uma realidade dinâmica que não se presta a uma análise definitiva e de uma só vez. O relatório que apresentamos a seguir foi elaborado com esse espírito de observação contínua de uma realidade em mudança. O relatório trata diferentes aspectos relevantes para a situação dos trabalhadores migrantes nas Américas. Esta vez, apresentam-se ainda relatórios sobre países onde a dinâmica migratória tem uma grande importância e onde se recolheu informação a partir de visitas da Relatoria. A escolha destes países não obedece a um critério arbitrário, se não da intenção de chamar a atenção sobre problemas que são necessários corrigir com relação ao tratamento dos trabalhadores migrantes e suas famílias e também de destacar práticas positivas que podem ser adotadas por outros países. A modalidade de visitas da Relatoria a certos países iniciou no período sob estudo. Representa um novo esforço de promoção e proteção cuja avaliação deve fazer parte da discussão dos órgãos políticos da OEA. Tendo em vista tal avaliação, a Relatoria deseja adiantar sua opinião muito favorável, em virtude dos resultados obtidos nas nossas visitas do ano 2000.

9.       A discussão deste relatório não pretende ser exaustiva, mas visa a apresentar elementos e antecedentes sobre assuntos que tem importância para a situação dos trabalhadores migrantes na região. O presente relatório está dividido nas seguintes partes: na primeira sessão se faz menção das principais atividades desenvolvidas pela Relatoria durante o ano 2002. Em segundo lugar, se apresenta um breve panorama sobre fatos transcendentes em matéria migratória e direitos humanos acontecidos no passado ano. A terceira seção apresenta o Programa Interamericano de Promoção e Proteção de Direitos Humanos desenvolvidas pela equipe da Relatoria e com aportes da Organização Internacional para as Migrações. A quarta parte do presente relatório, no entanto, refere-se aos direitos do trabalho dos trabalhadores migrantes. O capítulo foi extraído do conceito emitido pela CIDH por um pedido feito pela Opinião Consultiva apresentado pelo governo do México à Corte Interamericana de Justiça e no qual trabalhou extensivamente a equipe da Relatoria. Subseqüentemente, o relatório apresenta as observações das visitas que uma equipe da Relatoria realizou na Costa Rica --novembro de 2001 e julho de 2002—e Guatemala --março 2002-- para recolher informação sobre diversos aspectos relacionados com a situação dos trabalhadores migrantes e suas famílias nestes países.

II.       PRINCIPAIS ATIVIDADES DA RELATORIA DURANTE O ANO 2002

10.     De acordo com o mandato conferido pela CIDH, durante o ano passado a Relatoria desenvolveu uma série de atividades. Entre elas pode-se destacar os seguintes trabalhos: (a) monitoramento da situação geral dos trabalhadores migrantes e suas famílias no hemisfério; (b) preparação e realização de visitas in loco a Estados membros da OEA; (c) assistência a conferências e foros relacionados a migração; (d) desenvolvimento de vínculos institucionais com organismos intergovernamentais e entidades da sociedade civil que trabalham em favor dos trabalhadores migrantes na região; (e) trabalhos de promoção do sistema Interamericano; (f) busca de fontes de financiamento para a Relatoria; e (g) apoio a funcionários da CIDH na elaboração de estudos relacionados com trabalhadores migrantes. 

11.       Com relação ao trabalho de seguimento sobre a condição dos trabalhadores migrantes e suas famílias, a Relatoria seguiu com muito interesse os acontecimentos relacionados com a migração nas Américas. É importante ressaltar que os trabalhos de observação e seguimento são vitais para o trabalho da Relatoria já que permitem uma compreensão mais profunda da complexa situação dos trabalhadores migrantes e suas famílias na região.

12.      A respeito do trabalho de seguimento e monitoramento, a Relatoria desenvolveu várias atividades no último ano. Durante o último ano, como de costume, a Relatoria acompanhou com interesse as discussões políticas, as mudanças em matéria de legislação e o controle migratório na região. Como se indicou no relatório anual, do ano anterior, a Relatoria vê com certa preocupação o aumento de medidas destinadas a aumentar o controle migratório com a finalidade de garantir a segurança dos Estados e combater ações terroristas. Embora a Relatoria não questiona o direito e a conveniência que os Estados redobrem seus esforços por velar pela segurança da sua população, vê com preocupação a prática de medidas que atentam contra os direitos fundamentais dos trabalhadores migrantes e suas famílias. A este respeito, a Relatoria colaborou na elaboração do relatório sobre Terrorismo e Direitos Humanos da CIDH. Durante o passado ano, a Relatoria também dedicou tempo para monitorar o desenvolvimento de outros assuntos transcendentes, entre eles, o contrabando e tráfico de pessoas e, também, os efeitos que as crises políticas e econômicas tiveram sobre as correntes migratórias na região. Com relação a este último ponto, a Relatoria tem seguido com particular interesse as repercussões migratórias da grave crise econômica e política que afetou a Argentina e o Uruguai. Do mesmo modo, a Relatoria observou de perto a crise político-econômica que afetou a Venezuela e como esta tem repercutido nos fluxos migrantes na região. Estes desenvolvimentos serão abordados com detalhe no terceiro capítulo do presente relatório. Do mesmo modo, a Relatoria levou em consideração o endurecimento dos controles migratórios e do aumento das deportações nos países da América do Norte.

13.     Como parte dos trabalhos relativos a seu mandato, durante o último ano a Relatoria realizou três visitas in loco para observar as condições dos trabalhadores migrantes. Respondendo ao convite do governo da Guatemala, a equipe da Relatoria encabeçada por Juan E. Méndez visitou a Guatemala entre os dias 19 e 24 de março do ano 2002. No mês de julho, no entanto, a Relatoria visitou a Costa Rica. Depois da elaboração de um relatório preliminar realizado por membros da equipe da Relatoria, que visitaram a Costa Rica, entre os dias 19 e 21 de novembro de 2001, pela petição expressa do Governo da Costa Rica, o Relator Especial de Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias, Juan E. Méndez visitou novamente a Costa Rica junto com seus colaboradores entre os dias 22 e 24 de julho de 2002. Durante esta segunda visita, a equipe encabeçada pelo Relator Especial recolheu novos dados para a elaboração de seu relatório. Finalmente, entre os dias 25 de julho e 3 de agosto, a equipe da Relatoria visitou o México. Neste relatório, a Relatoria apresenta os trabalhos correspondentes à suas visitas à Costa Rica e a Guatemala. O relatório do México, no entanto, será publicado no primeiro semestre do presente ano. É importante ressaltar que as visitas in loco são um elemento fundamental no mandato da Relatoria já que lhe permite desenvolver de maneira efetiva seu trabalho. Durante estas atividades se fazem importantes contatos e se recolhem informações valiosas sobre a situação dos trabalhadores migrantes e os membros de suas famílias. Isto contribui para que a Relatoria possa elaborar relatórios sobre situações específicas e apresentar recomendações documentadas e responsáveis aos Estados sobre assuntos relacionados ao tráfico dos trabalhadores migrantes e suas famílias.

14.      Com relação à participação em foros sobre migração, a Relatoria esteve represnentada pelo Membro da Comissão Juan E. Méndez na “Conferência Hemisférica Sobre Migração Internacional: Direitos Humanos e Tráfico de Pessoas nas Américas,” realizada em Santiago do Chile, entre os dias 20 a 22 de novembro de 2002. Tal conferência foi patrocinada pela Organização Internacional para as Migrações (OIM) e pela Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL) cumprindo com a resolução 56/203 da Assembléia Geral das Nações Unidas e as resoluções 590(XXIX) e 592(XXIX) da CEPAL. A Relatoria, mesmo assim, seguiu com atenção as reuniões e discussões da Conferência Regional de Migrações (CRM) e da Conferência Sul-americana de Migrações.[6] No mês de setembro, no entanto, Juan E. Méndez e dois integrantes da sua equipe participaram de uma Mesa Redonda para ativistas dedicados a promover os Direitos Humanos e Migração, patrocinada pela Universidade de Chicago. Esta iniciativa reuniu acadêmicos, ativistas e membros de organizações intergovernamentais e não governamentais do México, Estados Unidos, Guatemala e El Salvador dedicados a assuntos migrantes e de Direitos Humanos.

15.      Em relação com o desenvolvimento de vínculos institucionais com organismos intergovernamentais e entidades da sociedade civil que trabalham em favor dos trabalhadores migrantes e os membros de suas famílias, durante o último ano o Relator e seus colaboradores realizaram várias reuniões e estabeleceram contato com diversas organizações dedicadas a estudar e/ou monitorar o fenômeno migratório no hemisfério. Tais encontros serviram como marco para o desenvolvimento de atividades conjuntas e o intercâmbio de informações com o objetivo de apoiar iniciativas destinadas a garantir o bem-estar e o respeito dos direitos fundamentais dos trabalhadores migrantes e suas famílias. A Relatoria manteve um contato fluido com a equipe da Relatora Especial das Nações Unidas para os Direitos Humanos dos Migrantes, Gabriela Rodríguez. Representantes da equipe da Relatora Rodríguez visitaram como membros de uma Delegação da Secretaria do Alto Comissionado de Direitos Humanos das Nações Unidas, as dependências da CIDH e se entrevistaram com María Claudia Pulido, Advogada da secretaria da CIDH e que trabalha na Relatoria. Por outro lado, durante sua visita à Costa Rica e também na Conferência Hemisférica de Santiago, Juan E. Méndez se reuniu com a Relatora Rodríguez. É preciso destacar que o desenvolvimento de vínculos institucionais com organizações intergovernamentais e da sociedade civil tem muita importância porque ajuda a adquirir uma compreensão mais ampla da problemática migratória na região.

16.    Como parte de seu trabalho, a Relatoria solicitou à Secretaria da CIDH que estabelecera medidas preventivas dirigidas ao Governo da Guatemala, a favor de Egón Hidalgo Salvador e Salvador, funcionário da Casa do Migrante de Tecún Umán, um albergue para migrantes dirigido pela ordem dos Scalabrinianos, depois que este defensor dos migrantes recebera ameaças de morte de desconhecidos, a partir de seu trabalho de promoção de direitos humanos a favor de trabalhadores migrantes.

17.      Durante o presente ano, funcionários da equipe da Relatoria trabalharam em conjunto com representantes da OIM e com um grupo de consultores especializados na elaboração de um Programa Interamericano de Promoção e Proteção dos migrantes no marco da OEA e a partir do Mandato da Cúpula de Presidentes e Chefes de Estado das Américas. O presente relatório apresenta a versão final deste trabalho que se apresenta diante da Assembléia Geral da OEA, em Santiago do Chile. É importante salientar que no ano 2000 a CIDH e a OIM assinaram um acordo marco de cooperação. Este acordo tem como finalidade que ambas instituições possam, de forma conjunta, desenvolver diferentes atividades destinadas a promover a observância dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes e suas famílias nas Américas. 

18.     Por outro lado, como parte de seu trabalho de promoção, a Relatoria seguiu cultivando laços com organizações da sociedade civil assim como instituições acadêmicas. O contato com estas organizações é vital para difundir o trabalho da Relatoria. Entre suas funções de promoção, Juan E. Méndez participou no curso de Direitos Humanos organizado pelo Instituto Interamericano de Direitos Humanos, levado a cabo em julho do passado ano. De igual maneira, Helena Olea, consultora especializada, viajou em representação da Relatoria a San José, Costa Rica, no mês de novembro passado, para participar do curso Anual da Sociedade Civil organizado pelo Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Em sua participação Helena Olea expôs os conteúdos e os principais desafios no trabalho da Relatoria. Em dezembro de 2002, com o objetivo de promover o trabalho da Relatoria e da CIDH, membros da equipe de Juan E. Méndez reuniram-se em Washington D.C. com funcionários do International Human Rights Law Group. Assim mesmo, durante o presente ano, a Relatoria manteve contato com várias organizações e redes da sociedade civil que se desenvolvem na área das migrações, entre elas, a Rede Regional de Organizações Civis para as Migrações (RROCM). Neste sentido, a Relatoria mantém uma comunicação fluida com organismos não governamentais e centros acadêmicos, que lhe permite ter acesso a importante informação sobre a situação geral dos trabalhadores migrantes assim como de casos de interesse particular.

19.     Da mesma maneira, como parte dos esforços encaminhados a estudar a legislação migratória na região, a Relatoria prosseguiu desenvolvendo um estudo conjunto sobre legislação comparada em matéria migratória com o apoio da Faculdade de Direito da Universidade de Vilanova, Estados Unidos. A Relatoria aspira a avançar no decorrer deste ano com este importante projeto. É preciso salientar que a cooperação de centros acadêmicos fortalece significativamente o trabalho da Relatoria.

20.      Por outro lado, o Relator e sua equipe prosseguiram seus esforços para tratar de recolher fundos para prosseguir com as atividades da Relatoria. Como parte destes esforços se exploraram diversas fontes de financiamento com o objetivo de conseguir apoio financeiro e assim consolidar o trabalho da Relatoria. A este respeito, a equipe da Relatoria solicitará a renovação de seus acordos para obter o apoio da Fundação Ford. Desta forma, como já se indicou, a Relatoria recebeu no ano passado novas contribuições por parte do governo do México.

          21.     Por último, a Relatoria toma nota do caso 12.071, o qual foi declarado admissível pela CIDH durante o ano 2002. A petição foi apresentada em nome de 120 cidadãos cubanos e 8 cidadãos haitianos os quais foram detidos pelo Commonwealth das Bahamas. No dia 14 de agosto de 1998 a CIDH esteu medidas cautelares solicitando ao Estado que suspendesse as deportações até que a CIDH tivesse a oportunidade de investigar os fatos. As medidas foram reiteradas no dia 11 de setembro do mesmo ano. Os peticionários e o Estado informaram a CIDH que todos os cidadãos cubanos que se encontravam detidos quando foram estadas as medidas cautelares tinham sido repatriados. A CIDH declarou admissível a petição e determinou que na decisão de fundo se pronunciará sobre o esgotamento dos recursos internos já que este ponto se encontra diretamente relacionado com o fundo da petição. A Relatoria considera que este caso encontra-se dentro de seu mandato por isso há insistido que o dever de não devolução (non refoulement), estabelecido no artigo 33 da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, é um dos limites da proibição do direito internacional que devem levar-se em consideração nos procedimentos migratórios tendo em vista garantir os direitos humanos das pessoas que se encontram sujeitas às mesmas.

III.     PANORAMA GERAL DE POLÍTICAS E PRÁTICAS RELACIONADAS COM OS DIREITOS HUMANOS DOS TRABALHADORES MIGRANTES E MEMBROS DE SUAS FAMÍLIAS

22.  Uma das funções que leva a cabo a Relatoria durante o ano é o seguimento das políticas e práticas que incidem na proteção e garantia dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes e os membros de suas famílias. O propósito deste trabalho de seguimento é ter uma maior compreensão do fenômeno migratório e desenvolver o trabalho da Relatoria em aqueles Estados e com aqueles funcionários, organizações e pessoas migrantes onde é necessário ou oportuno desenvolver atividades de promoção.

23.  A seguir se apresenta de maneira breve uma visão geral daquelas políticas e práticas que tem chamado a atenção da Relatoria em razão do impacto das mesmas nos direitos humanos dos trabalhadores migrantes nas Américas. O período desta apresentação corresponde ao ano 2002. Em alguns casos, é mencionada informação de períodos anteriores, que foi divulgada durante o ano 2002.

Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e os Membros de suas Famílias

24.  No dia 10 de dezembro de 2002, Timor Leste depositou a vigésima ratificação da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e os Membros de suas Famílias. A Convenção entrará em vigor no dia 1º de abril de 2003. Belize, Bolívia, Colômbia, México e Uruguai são os países das Américas que já ratificaram este instrumento.

Petição de Opinião Consultiva

25.  México apresentou a Corte Interamericana de Direitos Humanos uma petição de opinião consultiva relativa ao direito da não discriminação dos migrantes. A Corte acolheu a petição, a qual se encontra em estudo.

Processos ante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos

26.  A Secretaria de Relações Exteriores da República Dominicana subscreveu uma Ata de Entendimento pela qual se cria um comitê de impulso que velará pelo cumprimento das medidas provisórias estadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a favor das famílias haitianas e dominicano-haitianas que se encontram radicadas em tal país.

Fluxos migrantes

27.  A Divisão de População das Nações Unidas estima que no ano 2000 cerca de 175 milhões de pessoas viveram durante 12 meses ou mais, em um país diferente ao de seu nascimento ou nacionalidade.

28.  A Comissão Econômica para América Latina e o Caribe (CEPAL) calcula que pelo menos 20 milhões dos migrantes do mundo nasceram em países da América Latina e Caribe. Estima-se que 70 por cento dos migrantes latino-americanos e caribenhos residem nos Estados Unidos.

29.  A emigração de cidadãos argentinos a diversos destinos pela crise econômica nesse país alcançou cifras muito altas. Calcula-se que entorno de 60,000 e 80,000 pessoas emigram por ano. Os argentinos migraram na sua maioria a Espanha, Estados Unidos e Itália.

30.  Calcula-se que entorno de 120,000 peruanos vivem de maneira irregular na Argentina.

31.  Também se estima que 12,900 peruanos vivem sem autorização no Chile.

32.  A migração de colombianos tem aumentado. A Organização Internacional para as Migrações calcula que de 1997 a agosto de 2002, 1.2 milhões de colombianos tenham migrado a outros países. Boa parte destas pessoas migrou ao Panamá, Venezuela e Equador. A Colômbia tem uma população de 37 milhões de pessoas.

33.  No último ano tem aumentado o fluxo de emigrantes da Venezuela. Os destinos mais freqüentes dos migrantes venezuelanos são Itália, Espanha e Portugal.

34.  Calcula-se que entorno de 200,000 cidadãos equatorianos abandonaram o país nos últimos três anos. O Equador tem uma população de 13 milhões de pessoas.

35.  No ano 2001, 250,346 pessoas migraram ao Canadá. O 61 por cento deles eram trabalhadores migrantes e membros de suas famílias, 27 por cento migrou para se reunir com outros membros de suas famílias, e os 11 por cento restantes eram refugiados. 17 por cento da população canadense nasceu no exterior.

36.  Estima-se que entorno de 1.5 milhões de salvadorenhos estão vivendo fora do seu país. 

Remessas

37.  A Divisão de População das Nações Unidas indicou que no ano 2000, as remessas a O Salvador, Jamaica e Nicarágua eram superiores a 10 por cento do Produto Interno Bruto.

38.  As remessas dos trabalhadores migrantes mexicanos nos Estados Unidos chegaram a $9.2 mil milhões de dólares no ano 2002. As remessas são a terceira fonte de ingressos para o México, depois das exportações de petróleo e o turismo.

39.  No ano 2001, as remessas dos trabalhadores migrantes equatorianos no exterior chegaram a cifra de $1,200 milhões de dólares.

Medidas de regulamentação do status de migrante

40.  Os quatro membros do Mercosul -Argentina, Uruguai, Paraguai e Brasil- e Chile e Bolívia, subscreveram um acordo migratório que permitirá aos nacionais destes países circular livremente, radicar-se e trabalhar em qualquer um destes países. Os trabalhadores migrantes do sul das Américas deverão cumprir os seguintes requisitos: passaporte ou carteira de identidade em vigor, certidão de nascimento e comprovante do estado civil, certificado que acredite ausência de antecedentes penais e certificado médico. O acordo migratório deverá ser ratificado pelos Estados, de acordo com os procedimentos estabelecidos em seu direito interno. 

41.  Os Governos do México e Guatemala subscreveram um acordo dirigido a regularização do status migratório de 80 mil trabalhadores agrícolas guatemaltenses que trabalham no México.

42.  Os Estados Unidos prorrogaram o Status Temporário Protegido aos cidadãos de Honduras e Nicarágua afetados pelo furacão Mitch em outubro de 1998, até julho de 2003.  

43.  Os Estados Unidos prorrogaram o Status Temporário Protegido aos cidadãos de El Salvador afetados pelos terremotos de janeiro e março de 2000, até setembro de 2003.

Direção, Contrabando e Tráfico de Pessoas

44.  Em maio de 2002, os Estados Unidos expediram o primeiro visto T a uma vitima do tráfico de pessoas. O visto T foi aprovado no estatuto para a proteção das vítimas do tráfico de 2000, e permite que estas pessoas permaneçam nos Estados Unidos se tiverem que enfrentar uma situação particularmente difícil em seu país de origem. O primeiro visto foi outorgado a um menino de quatro anos de idade da Tailândia que tinha entrado nos Estados Unidos com adultos que não eram seus familiares e com documentos falsos. O menor é HIV positivo.

45.  Em agosto de 2002, as autoridades migratórias dos Estados Unidos, Guatemala, El Salvador e Honduras capturaram várias pessoas que faziam parte de uma rede de contrabandistas de menores de idade dos países centro-americanos, mencionados anteriormente, aos Estados Unidos. Os menores viajavam aos Estados Unidos para reunir-se com seus pais.

Deportação

46.  Em dezembro de 2000, a Guatemala suspendeu a recepção de migrantes centro-americanos deportados do México, pelo cancelamento do apoio econômico para o programa de “repatriação segura e organizada”. Com este programa, o Estado guatemaltense autorizava a entrada e transporte por terra de migrantes de outros países centro-americanos que eram deportados do México. Atualmente, a Guatemala somente autoriza a entrada de centro-americanos que tenham o documento de identificação CA-4 que os autoriza a transitar pela América Central.

Direito à Previdência Social

47.  A Administração da Previdência Social dos Estados Unidos enviou 750,000 cartas a empregadores em todo o país, informando-lhes que tinham contribuído a previdência social a favor de seus trabalhadores, para os quais não coincide o número da previdência social. Os empregadores tinham 30 dias para corrigir os números, do contrario seriam punidos. Estima-se que boa parte desses números corresponde a trabalhadores sem documentação que obtêm números da previdência social falsos ou duplicados.

48. Os Governos do México e Guatemala subscreveram um acordo dirigido aos trabalhadores agrícolas temporários guatemaltenses no México para que recebam assistência do Instituto Mexicano da Previdência Social.

Direito de Asilo e Non-Refoulement

49. Canadá e Estados Unidos assinaram um acordo de terceiro país seguro em matéria de asilo. Este acordo exige que os solicitantes de asilo que entram por um país em direção a outro, solicitem asilo no primeiro país que passam. Isto é, aquelas pessoas que vão solicitar asilo no Canadá, e que entram neste país pelos Estados Unidos deverão solicitar asilo nos Estados Unidos e vice-versa.

Direitos Trabalhistas

50. A Suprema Corte de Justiça dos Estados Unidos julgou o caso de Hoffman Plastics contra National Roations Board. A Corte determinou que os trabalhadores sem documentação ou irregulares que participam em uma greve que é declarada legal não têm direito a salário durante o tempo da greve.

Direito a uma Audiência Pública

51. Em setembro de 2001 o serviço de imigração dos Estados Unidos ordenou a realaizção de audiências de 600 casos de “especial interesse” a portas fechadas. Além disso, o governo norte-americano se negou a divulgar os nomes de algumas das pessoas que se encontravam privadas de liberdade enquanto se realizavam seus procedimentos migrantes. 

52. Em agosto de 2002 um juiz federal dos Estados Unidos ordenou que se divulgassem os nomes dos migrantes detidas, e que as audiências mencionadas no item anterior fossem públicas. A decisão foi confirmada pela Corte de Apelações do Sexto Distrito que recusou o argumento que as audiências nos procedimentos migrantes são de natureza administrativa e por isto diferentes às audiências dos procedimentos judiciais.

Direito à Liberdade Pessoal

53. Nos Estados Unidos, cerca de 1,200 pessoas foram detidas durante o período de investigação devido aos fatos criminais ocorridos no dia 11 de setembro, incluindo 752 pessoas por violações das normas migratórias. Em agosto de 2002, 81 destas 752 pessoas continuavam detidas. As restantes haviam sido deportadas ou tinham sido postas em liberdade. Nenhuma pessoa tinha sido acusada de um delito.

Proteção Consular

54. No desenvolvimento das atividades de proteção consular, os consulados mexicanos nos Estados Unidos expediram matrículas consulares –um documento de identificação- a seus cidadãos. O México estimava que expediria 850,000 matrículas consulares durante o ano 2002. No primeiro semestre o governo mexicano tinha expedido 488,000 matrículas consulares. Os consulados mexicanos desenvolveram campanhas a fim de que instituições bancárias, empresas de transporte e Governos locais aceitassem a matrícula consular como um documento de identidade que permitisse às pessoas migrantes abrirem contas bancárias, abordar aviões ou identificar-se perante as autoridades políciais.

Proteção dos migrantes em seus países de origem

55. Em agosto de 2002, o Conselho Nacional para as Comunidades Mexicanas no Exterior foi criado pelo governo nacional para canalizar os interesses e a participação dos migrantes mexicanos em processos de toma de decisões.

Retorno Assistido

56. A Organização Internacional para as Migrações e os Governos de Cuba e Haiti subscreveram um acordo para assistir no retorno voluntário de migrantes haitianos irregulares que se encontram em Cuba e desejam retornar a seu país de origem. Os migrantes haitianos chegam a Cuba em sua viagem aos Estados Unidos quando os meios de transporte que utilizam não funcionam adequadamente. No ano 2002, 188 pessoas beneficiaram-se deste programa. No ano 2001 a OIM assistiu a 532 migrantes haitianos, do total de 840 que se encontravam em Cuba.

Conferências e Espaços de Discussão

57. A Conferência Hemisférica sobre Migração Internacional reuniu-se em Santiago do Chile a partir do dia 20 até dia 22 de novembro de 2002. Este foro governamental discutiu assuntos relacionados com os direitos humanos e tráfico de pessoas. De forma paralela,  reuniu-se o Foro Hemisférico sobre Migração Internacional, no qual participaram organizações não governamentais que trabalham na defesa e promoção dos direitos dos migrantes nas Américas.

58. A VII Conferência Regional de Migrações reuniu-se em Antigua, Guatemala em maio de 2002. Este foro intergovernamental discutiu políticas e práticas a respeito das migrações entre os países do Norte e Centro América.

59. A Rede Regional de Organizações Civis para as Migrações reuniu-se de maneira paralela a Conferência Regional de Migrações.

60. A II Conferência Sul-americana de Migrações reuniu-se no Equador em agosto de 2002.

IV.     O MERCADO DE TRABALHO E A DISCRIMINAÇÃO CONTRA OS TRABALHADORES MIGRANTES

61. O presente capítulo do relatório anual da Relatoria de Trabalhadores migrantes consiste em uma versão eestada e resumida do veredicto apresentado a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Corte) pela CIDH. Este veredicto relaciona-se com o pedido de Opinião Consultiva OC-18 solicitada pelo Estado do México para esclarecer o alcance do direito à igualdade e o princípio de não discriminação (Artigo II da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e 1.1 e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e sua aplicação nos direitos trabalhistas dos trabalhadores em situação migratória irregular no Estado em que vivem e trabalham. A contéudo da opinião consultiva da CIDH foi elaborado por uma equipe de expecialistas encabeçado pelo Relator Juan E. Méndez e o advogado Ariel Dulitzky da Secretaria e a equipe da Relatoria Andreas Fodmann e Helena Olea. Alguns alunos do Programa de Mestrado em Direitos Humanos da Escola de Direito da Universidade de Notre Dame também participaram no estudo.[7]

62. O presente capítulo se divide nas seguintes partes. A primeira sessão oferece uma breve análise sobre as experiências e obstáculos que enfrentam os trabalhadores migrantes no âmbito trabalhista. A segunda sessão analisa o princípio de não discriminação e as obrigações dos Estados em matéria de direitos humanos e como este está inserido no âmbito trabalhista. Na quarta parte, discute-se as limitações e restrições permissíveis aos direitos humanos e como estas restrições afetam aos trabalhadores migrantes no âmbito trabalhista.  A partir da análise das sessões anteriores, a quinta e última sessão identifica os direitos trabalhistas fundamentais os quais, a critério da CIDH, não se devem discriminar os trabalhadores migrantes independentemente de sua situação migratória.

A.       Direitos trabalhistas e sua relação com as experiências dos trabalhadores migrantes

63. A migração trabalhista é um fenômeno mundial com grande impacto em um número importante de países. De acordo com cálculos da Organização Internacional de Migrações (OIM) entorno de 150 milhões de pessoas, algo próximo a três por cento da população mundial, reside de forma temporária ou permanente em outro país.[8] Mesmo assim muitas destas pessoas emigram para escapar das situações de violência, a maior parte destes migrantes saem de seus países fugindo da pobreza e da falta de oportunidades em busca de um futuro melhor. A grande maioria destas pessoas migra em busca de trabalho. Um número bastante menor sai para estudar ou até para reunir-se com suas famílias. Pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), entre 1965 e 1990 a quantidade de pessoas migrantes cresceu quase um cinqüenta por cento, de 75 a 120 milhões. Deste número, cerca de três quartos, entre 70 e 80 milhões, corresponde a pessoas que emigraram em busca de trabalho.  Destes 70 e 80 milhões de migrantes em busca de emprego, uma porcentagem alta mesmo sendo indeterminada corresponde a pessoas sem documentação; isto é a pessoas que migram de maneira irregular sem a devida autorização do Estado no qual ingressam.[9] 

64. Maiores oportunidades de emprego e a disparidade nos níveis de vida, salários e benefícios sociais (acesso à educação, serviços de saúde e pensões) entre os países desenvolvidos e os países em desenvolvimento motivaram historicamente a migração. Neste sentido, apesar das diferenças entre países ricos e pobres terem existido sempre, nas últimas duas décadas a disparidade tem se acentuado. Um dos aspectos que ilustra melhor esta tendência é a recente evolução das remunerações: enquanto que em geral nos países desenvolvidos o nível de salários tende a aumentar, na maioria dos países em desenvolvimento os salários o bem se tem mantido estáveis ou tem diminuído ostensivamente. Por isto, a diferença no salário por hora de trabalho em um país em vias de desenvolvimento e outro desenvolvido (assim como entre países subdesenvolvidos com diferentes índices de desenvolvimento) tem crescido de maneira exponencial. Como exemplo, em 1996, um operário mexicano podia ganhar em media até nove vezes mais trabalhando nos Estados Unidos que em seu país de origem.[10] Ao mesmo tempo dificuldades econômicas em vários países em desenvolvimento geraram falta de oportunidades de trabalho e uma caída dramática no poder aquisitivo das pessoas. A crise financeira em muitos países também tem gerado recortes importantes nos serviços outorgados pelo Estado – saúde, educação, moradia, pensões- o que tem contribuído a empobrecer ainda mais à população.

65. Dado este panorama, muitas pessoas em países em vias de desenvolvimento optaram por migrar.  Para muitas pessoas a migração representa uma oportunidade única para melhorar suas condições de vida e sua situação econômica, assim como para dar maiores oportunidades de desenvolvimento aos seus seres queridos. As famílias dos trabalhadores migrantes podem favorecer-se por duas vias: os que migram se favorecem ao receber certos benefícios nos países receptores como educação, saúde e melhores condições de vida. Os que permanecem nos países de origem, por outro lado, se beneficiam através das remessas –envios de dinheiro a seu país de origem por parte de nacionais que residem no estrangeiro– enviadas por sues parentes. Este dinheiro geralmente é utilizado para adquirir artigos de primeira necessidade, saúde, comida, moradia, bens de consumo e em certas ocasiões também se transforma em bens de capital (ferramentas, inversões). [11]

66. Os enormes benefícios que os trabalhadores migrantes e suas famílias podem obter pelo fato de conseguir um trabalho em outro país unido ao desespero produto da pobreza e falta de oportunidades em seus países de origem os leva muitas vezes a aceitar condições de trabalho muito difíceis. É preciso destacar que os trabalhadores migrantes, principalmente as pessoas com pouca capacitação, estão dispostos a preencher vagas de trabalho que nacionais do país receptor não querem realizar por serem muito difíceis, perigosas ou pesadas.[12] Os trabalhadores migrantes e suas famílias representam um setor social especialmente vulnerável que usualmente é objeto de abusos e de violações sistemáticas de seus direitos trabalhistas. Estas pessoas freqüentemente ignoram as leis e o idioma do país receptor e em Várias ocasiões devem enfrentar aberta hostilidade por parte da população e inclusive das autoridades do país receptor. A situação é particularmente grave no caso das pessoas sem documentação cuja situação migratória os expõe ainda mais a abusos. Em virtude da situação particular dos trabalhadores migrantes, se sustenta que estas pessoas enfrentam uma condição de vulnerabilidade estrutural.[13]

67. Empregadores inescrupulosos nos países de origem muitas vezes se aproveitam da condição de vulnerabilidade dos trabalhadores migrantes. Para os empregadores a existência de trabalhadores dispostos a aceitar as condições acima descritas lhes dá a possibilidade de abaratar custos e, portanto, de incrementar a competitividade de seus produtos ou serviços no mercado. Conscientes do desespero destas pessoas e da falta de precária situação em que normalmente vivem, principalmente em matéria legal, muitas vezes os empregadores oferecem trabalho em condições muito deficientes de segurança e salubridade e com salários muito baixos, normalmente inferiores ao mínimo legal. Mesmo assim, lhe são negados benefícios trabalhistas como seguro de saúde ou por acidentes de trabalho e lhes é  restringida a sua liberdade de associação. Situações de exploração nas que o empregador obriga os trabalhadores migrantes a trabalhar em horários extenuantes e sem descanso ou nas que simplesmente não paga por seu trabalho, também são comuns. Acusações de maus tratos físicos e ameaças –como reportar a presença de pessoas sem documentação às autoridades– para evitar reclamações  de maus tratos também são denúnciadas.[14] 

68. Alguns migrantes são submetidos a condições ainda piores que as anteriormente descritas. Estas pessoas são vítimas de delito de tráfico de pessoas. Este delito ocorre quando uma pessoa ou organização através de coação ou engano facilita a entrada irregular de outra a um Estado do qual não é nativo e uma vez nele a obriga a desenvolver uma atividade econômica como contraprestação por ter colaborado na sua viagem ao país de destino. As vítimas de tráfico de pessoas geralmente são obrigadas a realizar trabalhos em condições particularmente difíceis e são objeto de uma série de abusos. Algumas destas pessoas são submetidas inclusive a condições de semi-escravidão, já que com ameaças ou coação física se lhes restringe sua liberdade e impede que abandonem seu lugar de trabalho e residência, e também não recebem um salário por seu trabalho. As vítimas de tráfico também podem sofrer agressões físicas e sexuais. O tráfico de pessoas é uma atividade criminal desenvolvida por organizações relacionadas com negócios ilegais, particularmente a exploração sexual. Mulheres e meninas são as principais vítimas desta prática.[15]

69. A situação de vulnerabilidade dos trabalhadores migrantes também se vem acentuadas como resultado de certas práticas discriminatórias por parte das autoridades dos países receptores. A população e as autoridades de muitos destes países assumem atitudes hostis contra os trabalhadores migrantes e suas famílias derivadas de conceitos nacionais excludentes baseados em preconceitos.[16] Como reflexo das práticas discriminatórias, antagonismo e/ou prejuízo, em muitos países receptores os abusos cometidos no âmbito trabalhista –e em outros— em contra dos trabalhadores migrantes não são devidamente investigados nem sancionados pelas autoridades competentes. Do mesmo modo, em vários países receptores se promulgam legislações e se mantém praticas nocivas contra trabalhadores estrangeiros, incluindo regulamentações abertamente discriminatórias dirigidas a impedir a inserção destas pessoas no mercado de trabalho.[17]  Neste sentido, em alguns casos as políticas e práticas discriminatórias de alguns Estados contra os trabalhadores migrantes podem ter um efeito negativo ao deprimir o mercado de trabalho. Esta situação afeta as possibilidades de trabalho para todos os trabalhadores, independentemente de sua situação migratória ou de se são nacionais ou estrangeiros, já que gera uma super oferta de mão de obra. Alguns empregadores inescrupulosos aproveitam-se da existência de uma grande quantidade de pessoas desempregadas que estão dispostas a trabalhar de forma clandestina para restringir o salário e os benefícios a todos os trabalhadores.

B.    O princípio de não discriminação e as obrigações dos Estados

70. Em virtude das situações que afetam os trabalhadores migrantes, a Relatoria considera que é pertinente realizar uma análise sobre as normas trabalhistas aplicáveis a estas pessoas; em outras palavras, analisar quais são os direitos trabalhistas dos trabalhadores migrantes. Em relação a estas perguntas, a Relatoria considera que quaisquer avaliações sobre as condições trabalhistas dos trabalhadores migrantes devem surgir de uma análise substancial sobre a relação entre a vigência dos direitos fundamentais em matéria trabalhista e o princípio de não discriminação e o direito à igualdade de proteção diante da lei. A seguinte sessão realizará uma série de considerações relativas a estes pontos.

71. A não discriminação junto com a igualdade diante da lei e a igualdade de proteção da lei sem nenhuma discriminação constituem um princípio fundamental, básico relativo à proteção internacional dos direitos humanos.[18] Assim,  a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem no seu preâmbulo indica que "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos" e adiciona em seu artigo II que "todas as pessoas são iguais pela Lei e tem os direitos e deveres consagrados nesta declaração sem distinção de raça, sexo, idioma, crença nem outro algum"[19]. No mesmo sentido, os tratados internacionais de direitos humanos contêm estes princípios básicos. Desta maneira, o  parágrafo 1 do artigo 2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece a obrigação de cada Estado Parte de respeitar e garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu território e estejam sujeitos a sua jurisdição, os direitos reconhecidos no Pacto, sem distinção alguma de raça, cor, sexo, idioma, religião, opção política ou de outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.[20]

72. O princípio fundamental do direito internacional dos direitos humanos da igualdade e não discriminação resulta tão crucial que todas as referências aos direitos humanos contidas na Carta das Nações Unidas vão unidas ao princípio da não discriminação.  O artigo 1 da Carta estabelece que um dos propósitos das Nações Unidas é o de:

Realizar a cooperação internacional na solução de problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e no desenvolvimento e estímulo do respeito aos Direitos Humanos e as liberdades fundamentais de todos, sem fazer distinção por motivos de raça, sexo, idioma ou religião.[21]

73. Mesmo assim, o Artigo 55 da Carta se refere especificamente aos direitos humanos e indica que:

Com o propósito de criar as condições de estabilidade e bem-estar necessárias para as relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e ao de livre determinação dos povos, a Organização promoverá:

O respeito universal aos Direitos Humanos e às liberdades fundamentais de todos, sem fazer distinção por motivos de raça, sexo, idioma a religião, e a efetividade de tais direitos e liberdades.

74. No contexto da Carta das Nações Unidas o conceito de respeito universal dos direitos humanos está indissoluvelmente unido ao princípio de não discriminação. Em outras palavras, a inclusão por oposição a exclusão é uma característica distintiva do regime internacional dos Direitos Humanos instaurado no marco das Nações Unidas.[22]  Mesmo assim, a Carta das Nações Unidas requer que os Estados garantam a eficiência dos direitos e liberdades.[23]

75. Da mesma forma do elo indissolúvel entre respeito aos direitos humanos e não discriminação, na Carta da OEA, os Estados membros proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana sem fazer distinção de raça, nacionalidade, credo ou sexo.[24] Como reafirmação deste princípio, a recentemente aprovada Carta Democrática Interamericana assinala no seu preâmbulo que a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos contém os valores e princípios de liberdade, igualdade e justiça social que são intrínsecos a democracia. Em particular, o artigo 9 da Carta Democrática assinala que:

A eliminação de toda forma de discriminação, especialmente a discriminação de gênero, étnica e racial, e das diferentes formas de intolerância, assim como a promoção e proteção dos Direitos Humanos dos povos indígenas e os migrantes e o respeito à diversidade étnica, cultural e religiosa nas Américas, contribuem ao fortalecimento da democracia e a participação da cidadania.

76. Em definitiva, o regime internacional de Direitos Humanos tem sido criado e funciona sobre a premissa básica da igualdade entre todos os seres humanos, pelo que todas as discriminações  encontram-se precluídas do mesmo. Em uma opinião consultiva, a Corte Interamericana observa que

a noção de igualdade surge diretamente da unidade de natureza do gênero humano e é inseparável da dignidade essencial da pessoa, frente a qual é incompatível toda situação que, por considerar superior a um determinado grupo, leve a tratá-lo com privilegio; o que, pelo contrário, por considera-lo inferior, o trate com hostilidade ou de qualquer forma o discrimine do gozo de direitos que se reconhecem a quem não se considera incluídos em tal situação de inferioridade. Não é admissível criar diferenças de tratamento entre seres humanos que não se correspondam com sua única e idêntica natureza.[25]

77. A jurisprudência e prática internacional, a qual a Corte Interamericana tem apelado em diferentes oportunidades, tem levado este princípio de não discriminação a um status especial dentro do direito internacional. Assim a Corte Internacional de Justiça indicou que a proibição da discriminação racial constituía uma obrigação erga omnes[26]. Um ano depois, o mesmo Tribunal indicaria que utilizar "distinções, exclusões, restrições e limitações exclusivamente baseadas em motivos de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnico que constituem uma denegação dos direitos humanos fundamentais é uma flagrante violação dos propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas”.[27]

78. Existe desde esta perspectiva um consenso na comunidade internacional que a proibição da discriminação racial,[28] assim como de praticas diretamente associadas com a discriminação como o tráfico de escravos, o genocídio ou o apartheid, constituem normas erga omnes.[29] Também, se reconheceu o caráter de norma erga omnes do direito a autodeterminação.[30] O caráter de norma ius cogens da proibição da discriminação racial e práticas relacionadas mostra por seu caráter peremptório "estas regras fundamentais devem ser observadas por todos os Estados tendo ou não ratificado as convencionais que as contém, e que constituem princípios, que não podem ser transgredidos, do direito internacional consetudinário"[31].

79. Fora da proibição da discriminação racial, não existe até agora o consenso da comunidade internacional para considerar a proibição da discriminação baseada em outros motivos, ou não se menciona a importância fundamental e básica que as mesmas tem em todo o ordenamento jurídico internacional. Quanto à regulamentação, a proibição da discriminação não tem tido o mesmo desenvolvimento. Porém, é possível dizer que há uma proibição clara da discriminação por sexo e religião, por estarem contidas tanto na Carta das Nações Unidas[32] como na da OEA[33], pelo que se pode considerar como representativas do consenso da comunidade internacional sobre sua primordial relevância. Também, a proibição da discriminação baseada em motivos de idioma contida na Carta das Nações Unidas[34] e de nacionalidade contida na Carta da OEA[35], possuem a mesma importância.

80. A não discriminação constitui um princípio tão básico que ainda quando os tratados de direitos humanos facultam, como se explica mais adiante, aos Estados Partes para que em situações excepcionais adotem disposições que suspendam determinados direitos, se exige, entre outras coisas, que estas disposições não contenham discriminação alguma fundada unicamente em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.[36]

81. Devido a seu caráter básico e geral, o princípio de não discriminação assim como o de igualdade perante a lei e de igual proteção da lei, há levado à adoção de tratados específicos sobre esta matéria, como são a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, os convênios relativos à discriminação em matéria de emprego e ocupação e sobre igualdade de remuneração da Organização Internacional do Trabalho e a Convenção relativa à luta contra as discriminações na esfera do ensino e a UNESCO. No âmbito Interamericano pode-se mencionar a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas com Deficiências. Por outro lado, destaca-se na história da codificação internacional dos direitos humanos, a pronta adoção de instrumentos destinados à eliminação de algumas das mais graves violações aos princípios de igualdade e não discriminação, tais como a Convenção para a Prevenção e Sanção do Crime de Genocídio de 1949, a Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher de 1952 ou a Convenção Suplementaria sobre a Abolição da Escravatura, o tráfico de Escravos e as Instituições ou Práticas análogas a Escravatura de 1956. Todas estas convenções são anteriores aos tratados gerais dos direitos hmanos.

82. Com o mesmo objetivo, para destacar a importância da igualdade e a não discriminação, os tratados de direitos humanos estabelecem expressamente em artigos relacionados com determinadas categorias de direitos humanos o princípio de não discriminação o de igualdade.[37] Por exemplo, o artigo 8 inciso 1 da Convenção Americana indica que toda pessoa tem o direito a ser ouvida, com as devidas garantias por um tribunal competente na determinação de seus direitos e obrigações de, entre outras, ordem trabalhista. O inciso 2 do mesmo artigo adiciona que durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma série de garantias mínimas. A Corte Interamericana estendeu estas garantias mínimas a todo tipo de processo, inclusive os de caráter trabalhista.[38] O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em seu artigo 14 no mesmo sentido especifica que "todas as pessoas são iguais ante os tribunais e cortes de justiça".[39]

83. De acordo com a opinião da Corte, para que exista devido processo legal é preciso que uma pessoa possa fazer valer seus direitos e defender seus interesses de forma efetiva e em condições de igualdade processual com outros pessoas.[40] Dada a importância da igualdade como elemento do devido processo, a Corte afirmou que

Para alcançar seus objetivos, o processo deve reconhecer e resolver os fatores de desigualdade de quem é levado perante a justiça.  É assim como se atende o princípio de igualdade perante a lei e os tribunais e a correlativa proibição de discriminação. A presença de condições de desigualdade real obriga a adotar medidas de compensação que contribuem a reduzir ou eliminar os obstáculos e deficiências que impeçam ou reduzam a defesa eficaz dos próprios interesses.  Se não existissem esses meios de compensação, amplamente reconhecidos em diversas vertentes do procedimento, dificilmente se poderia dizer que quem se encontra em condições de desvantagem goza de um verdadeiro acesso à justiça e se beneficia de um devido processo legal em condições de igualdade com quem não possui essas desvantagens.[41]

84. Aclarou a Corte que, mais especificamente, o artigo 24 da Convenção Americana consagra o princípio de igualdade perante a lei. Assim, a proibição geral de discriminação estabelecida no artigo 1.1 “se estende ao direito interno dos Estados Partes, de tal forma que é possível concluir que, com base nessas disposições, estes se comprometeram, em virtude da Convenção, a não introduzir, em seu ordenamento jurídico, regulamentos discriminatórios referentes à proteção da lei”.[42]

85. O sentido da expressão discriminação, do artigo 24, disse a Corte, deve ser interpretado, então, de acordo com o que menciona o artigo 1.1. Se uma pessoa que procura a proteção da lei para fazer valer os direitos que a Convenção lhe garante, por qualquer um dos motivos mencionados no artigo 1, fica impossibilita de fazê-lo acaba sendo discriminada e posta em condições de desigualdade perante a lei, violando os artigos 24 e 1.1.[43]

86. É importante destacar que, segundo o artigo 24 da Convenção "a proteção da lei  constitui basicamente os recursos que esta dispõe para a proteção dos direitos garantidos pela Convenção"[44]. A Corte interpreta que são aqueles que surgem dos artigos 8 e 25 da Convenção. A Corte há reiterado que não é suficiente que estes recursos existam formalmente mas que os mesmos devem ser efetivos[45], ou seja, devem dar resultados ou respostas às violações dos direitos contemplados na Convenção. Em outras palavras, toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer recurso efetivo perante os juízes ou tribunais competentes que a ampare contra as violações de direitos fundamentais[46]. Esta garantia “constitui um dos pilares básicos, não somente da Convenção Americana, mas do próprio estado de direito em uma sociedade democrática no sentido da Convenção”.[47] Por outra parte, como também destacou o Tribunal, não podem considerar-se efetivos aqueles recursos que, pelas condições gerais do país ou inclusive pelas circunstâncias particulares de um caso dado, resultem ilusórios[48].

87. Dado que nem a Convenção Americana nem a Carta da OEA definem o que se entende por discriminação, podem tomar-se como base às definições contidas na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher para entender que discriminação é toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em determinados motivos, como a raça, a cor, o sexo, o idioma, a religião, a opinião política ou de outra índole, a origem nacional ou social, a posição econômica, ou nascimento ou qualquer outra condição social, e que tenha por objetivo ou por resultado anular ou diminuir o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade, dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas.[49]

88. Partindo desta definição, depreende-se que não haverá discriminação se uma distinção de tratamento está orientada legitimamente, sempre que essa distinção parta do suposto de fatos substancialmente diferentes e que expressem de forma proporcionada uma fundamentada conexão entre essas diferenças e os objetivos da norma[50]. A Corte estabeleceu, da mesma forma que outros organismos e tribunais internacionais,[51] que “não toda distinção de tratamento pode ser considerada ofensiva, por si só, da dignidade humana”[52]. Neste sentido, a Corte advertiu que somente é discriminatória uma distinção quando “carece de justificação objetiva e razoável”. Existem certas desigualdades de fato que podem traduzir-se, legitimamente, em desigualdades de tratamento jurídico, sem que isto contrarie a justiça. A Corte estabeleceu que:

não haverá, pois, discriminação se uma distinção de tratamento está orientada legitimamente, ou seja, se não leva a situações contrárias a justiça, à razão ou à natureza das coisas. Por isso não pode afirmar-se que exista discriminação em toda diferença de tratamento do Estado frente ao indivíduo, sempre que essa distinção parta de supostos de fato substancialmente diferentes e que expressem de maneira proporcionada uma fundamentada conexão entre essas diferenças e os objetivos da norma, as quais não podem separar-se da justiça ou da razão, vale dizer, não podem ter fins arbitrários, caprichosos, despóticos ou que de alguma maneira neguem à essencial unidade e dignidade da natureza humana.[53]

89. A Comissão entende que as distinções baseadas nos fatores mencionados explicitamente nos instrumentos internacionais sobre direitos humanos estão sujeitas a um grau de escrutínio especialmente restrito em virtude do qual os Estados, a fim de que estas distinções não sejam consideradas discriminatórias, devem demonstrar um interesse particularmente importante ou uma necessidade social grande e uma justificação da distinção, e ao mesmo tempo demonstrar que a medida utilizada é a menos restritiva possível.[54] Em todo caso, a Comissão sustenta que qualquer distinção baseada em um dos supostos mencionados no artigo 1 da Convenção tem uma forte presunção de incompatibilidade com o tratado.

90. Toda distinção que afete o pleno exercício de um dos direitos inseridos nos tratados de direitos humanos deverá superar o mesmo critério ou parâmetro a fim de ser compatível com as obrigações internacionais dos Estados. Em ocasiões anteriores, a Corte manifestou que o artigo 1.1 da Convenção Americana obriga os Estados a respeitar e garantir o pleno e livre exercício dos direitos e liberdades ali reconhecidos sem discriminação alguma. Todo tratamento que possa ser considerado como discriminatório com respeito aos direitos consagrados na Convenção é per si, incompatível com esta.[55] Em princípio, os tratados de direitos humanos aplicam-se a todos os indivíduos sob a jurisdição dos Estados sem distinção alguma. Assim, por exemplo, a Convenção Americana estipula no seu artigo 1 que os Estados partes desta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades reconhecidos nela e  garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição. De forma, que pelo menos os direitos humanos básicos devem ser respeitados sem nenhuma distinção.[56] A Corte indicou que a norma geral é que se garantam cada um dos direitos reconhecidos no Pacto, sem discriminação entre nacionais e estrangeiros.[57]  De forma que as distinções estipuldas em respeito e garantia dos direitos fundamentais básicos, desde que constituam uma exceção a uma regra básica, devem ser de aplicação restritiva e respeitar as condições mostradas no inciso anterior. Tudo isto sem prejuízo que alguns instrumentos internacionais prevêem explicitamente certas distinções.[58] Mesmo em tais casos, as distinções permissíveis não eliminam as obrigações que surgem do regime integral de proteção dos direitos humanos.[59]

91. O princípio da igualdade exige algumas vezes aos Estados adotar disposições para reduzir ou eliminar as condições que dão origem ou facilitam a perpetuação da discriminação proibida pelos tratados.[60] A Corte disse que "tais distinções podem ser um instrumento para a proteção de quem deva ser protegido, considerando a situação de maior ou menor debilidade ou desamparo em que se encontrem".[61] Estas medidas são perfeitamente compatíveis com as disposições convencionais.[62] Neste sentido, pode-se citar o artigo 1 inciso 4 da Convenção Internacional para a Eliminação de todas Formas de Discriminação Racial que dispõe:

As medidas especiais adotadas com a finalidade exclusiva de garantir o adequado progresso de certos grupos raciais ou étnicos ou de certas pessoas que requeiram a proteção que possa ser necessária como objeto de garantir-lhes, em condições de igualdade, o gozo do exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais não se considera como medidas de discriminação racial, sempre que não conduzam, como conseqüência, à manutenção de direitos distintos para os diferentes grupos raciais e que não se mantenham em vigor depois de alcançados os objetivos para os quais se tomaram.

92. Os tratados de direitos humanos devem ser interpretados e aplicados de maneira tal que protejam os direitos básicos dos seres humanos sem discriminação de nenhuma classe. Este preceito básico fundamenta-se na premissa elementar de que a proteção dos direitos humanos deriva dos atributos da pessoa humana e em virtude do fato de tratar-se de um ser humano e não porque seja cidadão ou nacional de um determinado Estado. Estas proteções básicas dos direitos humanos, previstas nos tratados de direitos humanos, constituem obrigações que os Estados das Américas devem garantir a todas as pessoas sob sua autoridade e controle e não dependem para sua aplicação, de fatores tais como a cidadania, nacionalidade, nem nenhum outro fator da pessoa, incluída sua condição migratória.[63]

C.      Limitações e restrições permissíveis aos direitos humanos

93. Não obstante os conceitos vertidos anteriormente, ao analisar o caso dos trabalhadores migrantes, é importante refletir sobre a possibilidade de que certos direitos humanos fundamentais de caráter trabalhistas sejam restringidos em razão da condição migratória destas pessoas. Neste sentido, é necessário referir-se aos limites expressos que os tratados de direitos humanos contém sobre esta matéria.

94. Os direitos humanos consagrados nos tratados de direitos humanos são susceptíveis de uma regulamentação razoável. Inclusive, alguns direitos protegidos podem ser objeto de restrições legítimas em seu exercício. Por exemplo, nos diversos tratados de direitos humanos, a liberdade de consciência e religião, a liberdade de pensamento e de expressão, o direito de reunião, a liberdade de associação, o direito de circulação e residência, o direito a fundar sindicatos e a afiliar-se ao de sua eleição, o direito de acesso às audiências públicas nos processos penais, o direito a vida, incluem em seu próprio reconhecimento, ou critério válido que autoriza uma restrição legítima.[64]

95. As restrições que podem ser impostas ao exercício dos direitos humanos devem respeitar limites formais que se referem aos meios através dos quais se estabelece limites substantivos relativos a legitimidade dos fins que pretendem alcançar.[65] Neste sentido, a Declaração Universal de Direitos Humanos como instrumento reitor desta matéria dispõe em seu artigo 29 inciso 2 que:

No exercício de seus Direitos e no gozo de suas liberdades, toda pessoa estará somente sujeita a limitações estabelecidas pela lei com o único fim de garantir o reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades, dos outros, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar geral numa sociedade democrática.

96. O limite formal, por excelência, é que a restrição ao direito de que se trate esteja prescrita pela lei. Com isto deve entender-se que "somente a lei adotada pelos órgãos democraticamente eleitos e constitucionalmente facultados, ligada ao bem comum, pode restringir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades da pessoa humana".[66] A lei deve estar formulada com a suficiente precisão como para permitir ao destinatário da norma que regule sua conduta podendo prever as conseqüências de uma determinada conduta.[67]

97. A Corte Européia entende que em primeiro lugar todas as restrições aos direitos têm que ser vinculada com as necessidades legítimas das sociedades e instituições democráticas.[68] Por isso, "as justas exigências da democracia devem, portanto, orientar a interpretação" das restrições permissíveis.[69] A Corte sustenta que o requisito de que as restrições sejam necessárias, "sem ser sinônimo de "indispensáveis", implica na " existência de uma ‘necessidade social grande’ e para que uma restrição seja "necessária" não é suficiente demonstrar que seja "útil", "razoável" ou "oportuna"[70]. Ou seja, as restrições devem estar "direcionadas a satisfazer um interesse público absoluto. Entre várias opções para alcançar esse objetivo deve escolher-se aquela que restrinja em menor escala o direito protegido. Dado para este critério ou parâmetro não é suficiente que se demonstre, por exemplo, que a lei cumpre um propósito útil ou oportuno; a restrição deve ser proporcional ao interesse que a justifica e ajustar-se estritamente a alcançar este legítimo objetivo.[71]

98. Adicionalmente, as limitações permissíveis aos direitos devem partir da necessidade de proteger os direitos garantidos pelos tratados de Direitos Humanos, incluindo o direito à igualdade e a não discriminação.[72] Portanto, não se poderá impor limitações por intenções discriminatórias nem se poderá aplicar de maneira discriminatória.[73]  Isto implica, que todas as considerações realizadas na seção anterior são de aplicação na interpretação das limitações permissíveis. 

99. Por último, é essencial destacar que toda limitação permissível aos direitos jamais pode implicar na negação total do direito. Ou seja, pode-se regular, limitar, condicionar o exercício de um direito, mas de modo algum pode, este direito, transformar-se em uma mera ilusão ou pretexto de estar sendo limitado.

100.        Há dois elementos muito importantes que devem ser tomados em conta em qualquer análise. Em primeiro lugar, a elaboração e execução de políticas migratórias[74] e a regulação do mercado trabalhista[75] são objetivos legítimos do Estado. Para a obtenção destes objetivos, os Estados podem adotar medidas que resultem na restrição ou limitação de certos direitos, sempre que se respeitem estritamente os critérios desenvolvidos previamente e que se reiteram a seguir: (1) certos direitos não são negáveis; (2); tem direitos que se reservam exclusivamente aos cidadãos; (3) outros direitos estão condicionados ao status do migrante documentado, como os referidos à liberdade de locomoção e de permanência; (4) certos direitos podem restringir-se sempre que se cumpram as seguintes condições: a) a restrição deve estar prevista por lei, b) deve responder a um interesse legítimo do Estado, explicitamente manifestado, c) a restrição deve estar racionalmente relacionada com um objetivo legítimo e d) não devem existir outros meios de conseguir esses fins que sejam menos onerosos para os afetados.

101.        Finalmente, os Estados membros da OEA estão obrigados a garantir os direitos consagrados na Declaração e na Convenção assim como em outros tratados dos que façam parte, a todas as pessoas que se encontrem sob sua autoridade e controle, recaindo sobre o Estado a carga de provar a existência de uma limitação permissível que explicitamente restrinja e exclua a aplicação de algumas ou de todas as disposições do instrumento a uma classe determinada de pessoas, como os estrangeiros. Isto significa que a condição migratória das pessoas pode constituir um fator ao avaliar-se a maneira em que o Estado pode cumprir adequadamente com os direitos consagrados na Declaração ou Convenção. Porém, esta condição migratória jamais pode servir para excluir às pessoas das proteções básicas que lhes outorga o direito internacional dos direitos humanos.

D.      Hierarquia de certos direitos trabalhistas

102.        A pessoa que desenvolve uma atividade física ou intelectual para um empregador -pessoa natural ou jurídica- nas condições de tempo, lugar e modo que o empregador lhe indica é um trabalhador. A desigualdade na relação entre o empregador e o trabalhador explica o desenvolvimento de normas nacionais e internacionais que buscam regular as condições desta relação contratual, estabelecendo os direitos e obrigações entre  trabalhadores e empregados. As normas e procedimentos trabalhistas têm como objetivo garantir relações eqüitativas para trabalhadores e empregadores. Os direitos trabalhistas estão protegidos de maneira detalhada no ordenamento interno de cada país. Em geral, as legislações nacionais têm um corpo normativo especial que regula as relações trabalhistas. Muitas delas contam com uma jurisdição trabalhista especial e procedimentos específicos.

103.        A nível internacional, além de estarem protegidos nos instrumentos gerais de direitos humanos, os direitos trabalhistas desenvolveram-se de modo especial no marco da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A OIT investigou e trabalhou de forma profunda a normativa internacional neste assunto, tanto a respeito de aspectos e direitos trabalhistas gerais, como sobre situações e condições específicas de trabalho.[76] No desenvolvimento de suas funções, a OIT aprovou a declaração relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho. Nesta declaração, a OIT lembra que os princípios e direitos trabalhistas desenvolvidos nos convênios foram reconhecidos como fundamentais e que, apesar de não terem sido ratificados os convênios, os Estados tem o compromisso, por serem membros da OIT, de respeitar, promover e fazer realidade estes direitos e princípios.[77]

104.        Por outra parte, os instrumentos internacionais de direitos humanos também mencionam dentro do catálogo de direitos protegidos, o direito ao trabalho e outros direitos trabalhistas.[78] Provavelmente a enumeração mais extensa de direitos trabalhistas nos tratados de direitos humanos impulsionados pelas Nações Unidas estão  na Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e de seus Familiares (CTM), a qual entrará em vigor o dia 1 de abril de 2003.

105.        Tomando em conta o desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos e do direito internacional do trabalho, é possível afirmar que existe um conjunto de direitos trabalhistas fundamentais que se derivam do direito ao trabalho e constituem um núcleo fundamental do mesmo. Estes direitos trabalhistas fundamentais são essenciais para garantir e proteger a dignidade e o bem-estar dos trabalhadores. Os direitos trabalhistas fundamentais garantem aos trabalhadores o desenvolvimento de uma atividade remunerada em condições dignas e justas, pela qual recebem uma remuneração que deve permitir-lhes alcançar um standard de vida digno para si mesmos e suas famílias. Em outras palavras, a proteção e garantia do direito ao trabalho é uma forma de garantir o direito à vida. Por outra parte, o trabalho deve ser uma forma de realização e uma oportunidade para que o trabalhador utilize suas habilidades e potencialidades com vista a seu desenvolvimento pleno como ser humano. Os diferentes enfoques teóricos do direito, a ciência política e a economia reconhecem no trabalho um dos pilares fundamentais do desenvolvimento humano e social.[79] Pelo este anteriormente, os direitos trabalhistas fundamentais devem ser garantidos e protegidos.

106.        O Direito Internacional dos Direitos Humanos reconhece uma ampla gama de direitos vinculados ao trabalho. Com exceção da Declaração da OIT mencionada acima, não se tentou até agora uma sistematização de tais direitos que os localize em uma hierarquia de acordo com o qual alguns destes direitos trabalhistas são considerados fundamentais e que integram o elenco daqueles para os quais não se admite discriminação, nem sequer por status migratório.

107.        Por esta razão, no relatório enviado à Corte relacionado à opinião consultiva OC-18, a CIDH  indicou que, a seu critério, os direitos trabalhistas fundamentais são: a proibição de trabalho forçado ou obrigatório, o direito ao salário, o direito de associação sindical, a eliminação da discriminação no emprego e ocupação e a abolição do trabalho infantil.  Em seguida se desenvolverão os elementos de cada um deles.

Proibição do trabalho forçado ou obrigatório 

108.        Em desenvolvimento do direito de liberdade e aplicado ao direito ao trabalho, as pessoas não podem ser obrigadas a trabalhar de maneira forçada ou obrigatória. O trabalho é uma expressão da liberdade pessoal e nessa medida não se pode obrigar uma pessoa a realizar um trabalho. Com exceção desta proibição as sanções penais que incluem um componente do trabalho, a obrigação de auxiliar às vitimas de uma emergência ou desastre natural e o trabalho social obrigatório que faça parte dos deveres civis dos cidadãos de um Estado. Em todos os outros casos o trabalho deve ser voluntário.[80]

Direito ao salário

109.        Como mencionado anteriormente, um dos elementos da relação trabalhista é o pagamento de um salário como contraprestação pelo trabalho desempenhado. O direito ao salário inclui o princípio conforme o qual igual trabalho, igual salário.[81] Isto implica a proibição de discriminação no salário entre trabalhadores que realizam a mesma atividade. O direito ao salário também inclui o direito a uma remuneração eqüitativa e satisfatória pelo trabalho desempenhado. Este segundo elemento incorpora um elemento de equidade entre o salário e o trabalho. Por último, o salário deve garantir um nível de vida digno para o trabalhador e sua família, tendo como critérios de valoração sua capacidade e destreza.[82]

Direito de associação sindical

110.        O direito de associação sindical, derivado da liberdade de associação e do direito ao trabalho, garantem ao trabalhador a possibilidade de formar parte ou conformar sindicatos para proteger seus direitos e interesses.[83]  Está expressamente proibida a discriminação racial no exercício deste direito. Igualmente, se deriva deste direito, o direito a negociação coletiva dos salários e condições de trabalho.[84]

Eliminação da discriminação no trabalho e do emprego

111.        Os trabalhadores que desenvolvem uma mesma atividade devem estar sujeitos às mesmas condições de emprego e ocupação.[85] Os Estados devem tomar medidas dirigidas a eliminar a discriminação com respeito às condições de trabalho e de emprego. As condições de trabalho incluem: segurança e higiene no lugar onde se desempenha a atividade,[86] oportunidade de ser promovido em consideração ao tempo de serviço e a capacidade, descanso, horário de trabalho, férias, e proteção ao término da relação trabalhista.[87] As condições de emprego incluem: igualdade de oportunidades para acesso ao emprego, idade mínima de emprego, restrição do trabalho em casa e restrição do trabalho noturno.[88]

Abolição do trabalho infantil

112.        Os menores de idade não devem realizar trabalhos que sejam arriscados ou perigosos, que impeçam sua educação, sejam nocivos para sua saúde ou desenvolvimento físico. Este direito se traduz em obrigações concretas do Estado: fixar uma idade mínima para trabalhar, regular apropriadamente os horários e condições de trabalho dos menores e velar pelo cumprimento destas normas trabalhistas.[89]

E.                 Conclusão

113.        A Comissão afirma em seu relatório que o princípio de não discriminação no direito internacional dos direitos humanos outorga a igualdade entre as pessoas humanas, e impõe aos Estados certas proibições. As distinções baseadas no gênero, na raça, na religião, ou na origem nacional, estão especificamente proibidas, ao menos no que se refere ao gozo e exercício dos direitos substantivos outorgados nos instrumentos internacionais. Com respeito a estas categorias proscritas, qualquer distinção que façam os Estados na concessão de benefícios ou privilégios deve estar cuidadosamente justificada em virtude de um interesse legítimo do Estado e da sociedade, que também não se pode satisfazer por meios não discriminatórios. O Direito Internacional dos Direitos Humanos não só proíbe políticas e práticas deliberadamente discriminatórias, mas também aquelas cujo impacto seja discriminatório contra estas categorias de pessoas, apesar de que não se possa provar uma intenção discriminatória.

114.        O status migratório, entendido como a regularidade ou irregularidade da estadia de um estrangeiro em outro país, conforme a legislação interna desse país, não é uma das categorias expressamente proibidas pelo princípio de igualdade. Com isto, em princípio, os Estados podem estabelecer distinções no gozo de certos benefícios entre seus cidadãos, os estrangeiros com status regular, e os estrangeiros sem documentação. Porém, a Comissão entende que, em virtude do desenvolvimento progressivo das normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos, se requer um exame detalhado dos seguintes fatores: 1) o conteúdo e alcance da norma que discrimina entre categorias de pessoas; 2) as conseqüências desse tratamento discriminatório para as pessoas desfavorecidas pela política ou prática do Estado; 3) as possíveis justificações que se ofereçam para este tratamento diferenciado, especialmente sua relação com um interesse legítimo do Estado; 4) a relação racional entre esse interesse legítimo e aquela prática ou política discriminatória; 5) a existência ou inexistência de meios ou métodos menos prejudiciais para as pessoas obterem os mesmos fins legítimos. A Comissão concluiu que desde o ponto de vista do Direito Internacional, existem uma série de direitos trabalhistas fundamentais. Em razão de seu caráter fundamental não é possível discriminar entre trabalhadores no gozo e exercício dos mesmos. Estes direitos incluem a proibição do trabalho forçado ou obrigatório, o direito ao salário, o direito de associação sindical, a eliminação da discriminação no emprego e a abolição do trabalho infantil. Sendo assim, um Estado não pode discriminar entre trabalhadores documentados ou regulares e trabalhadores sem documentação ou irregulares com relação à proteção e garantia de seus direitos trabalhistas fundamentais.

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