OPINIÓN CONCURRENTE DEL COMISIONADO HÉLIO BICUDO[63]

          1.       Si bien estoy totalmente de acuerdo con las conclusiones, razonamiento y motivos de mis compañeros comisionados en este informe, deseo analizar la materia más a fondo y exponer mi interpretación respecto a la legitimidad de la pena de muerte en el sistema interamericano.

2.       La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la “Declaración Americana”), aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana que se celebró en Santa Fe, Bogotá, en mayo y junio de 1948, establece que “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad  y a la seguridad de su persona” (artículo 1) y, además, que “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna” (artículo 2).

3.       El artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la “Convención Americana”), aprobada el 11 de noviembre de 1969 en San José, Costa Rica, establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

4.       Asimismo, la Convención Americana, al incluir el derecho a la integridad personal en el marco de derechos civiles y políticos, afirma que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

5.       Sin embargo, en su versión original, la Convención Americana cuenta con una disposición relativa a la pena de muerte. La Sección 2 del artículo 4, permite la imposición de la pena de muerte a los Estados miembros solamente por los delitos más graves.

6.       Hay una contradicción entre los artículos anteriormente mencionados que rechazan la tortura, y penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.

7.       La Declaración Americana considera que la vida es un derecho fundamental, y la Convención Americana condena la tortura o la imposición de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. La eliminación de una vida podría considerarse una tortura, o pena o trato cruel, inhumano o degradante.

8.       Parece que la tolerancia expresada en la Sección 2 del artículo 4 de la Convención Americana revela la adopción exclusiva de una posición política de conciliación entre todos los Estados miembros con el fin de aprobar una artículo más general, el que trata sobre el derecho a la vida.

9.       Antes de analizar lo que significa para algunos Estados conservar la pena de muerte como parte de sus regímenes jurídicos, es importante mencionar que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, firmada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, describe el significado de la tortura de la siguiente forma: “se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin” (artículo 2).

10.     Se debe tener en cuenta que este artículo trata la tortura como un castigo personal o pena en todas las circunstancias.

11.     La pena de muerte representa un sufrimiento inconmensurable para el individuo.  ¿Es posible imaginar la agonía que el individuo siente cuando se le informa del veredicto?  ¿O los momentos anteriores de la misma ejecución?  ¿Sería posible evaluar el sufrimiento de aquellos que esperan su ejecución en el pabellón de los condenados a muerte, en algunos casos durante varios años?  En Estados Unidos, menores de quince, dieciséis o diecisiete años de edad, que cometieron un homicidio y posteriormente recibieron la pena de muerte, esperan durante quince años o más para su ejecución. ¿Es posible imaginar un destino peor que permanecer entre la esperanza y la desesperación hasta el día de la ejecución?

12.     Los Estados miembros de la OEA, al adoptar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, reafirman que “el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”.

13.     Es importante mencionar que en 1998 y 1999, Estados Unidos era el único país en el mundo conocido por ejecutar a menores de 18 años de edad.  En esa medida, es importante mencionar que Estados Unidos ha aceptado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde septiembre de 1992, del que el artículo 6(5) establece que no se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas menores de 18 años de edad, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.  El Senado de los Estados Unidos optó por expresar su reserva a esta sección en el momento de su ratificación pero actualmente, hay un consenso internacional opuesto a esa reserva que se basa en el artículo 19(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta Convención permite al Estado la posibilidad de formular reservas, pero estas reservas no pueden ser incompatibles con el objeto y propósito del tratado.

14.     En junio de 2000, Shaka Sankofa, anteriormente conocido como Gary Graham, fue condenado en el Estado de Tejas por un delito que cometió cuando tenia 17 años.  Fue ejecutado después de esperar 19 años en las instalaciones para los reclusos condenados en espera de ejecución, si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH” o “Comisión”) había presentado oficialmente solicitudes al Gobierno de los Estados Unidos para que suspendiera la ejecución hasta que la Comisión hubiera dictaminado sobre el caso. Había serias dudas sobre si Shaka Sankofa había realmente cometido el delito.  El Gobierno de los Estados Unidos no respondió a la recomendación de la Comisión pero no pudo librarse de la jurisdicción de la CIDH en cuanto a la protección de los derechos humanos, de conformidad con la Declaración Americana.  La Comisión emitió entonces un comunicado de prensa condenando la decisión de los Estados Unidos, ya que no era congruente con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.[64]

15.     La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante, la “Convención de Belem do Para”), aprobada en Belem do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, no permite la imposición de la pena de muerte a mujeres. El artículo 3 dispone que “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”, y el artículo 4 dispone que “Toda mujer tiene derecho a que se respete su vida”.  Respecto a los deberes de los Estados, la Convención de Belem do Para establece que los Estados deberán “abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación”. Por lo tanto, si toda mujer tiene el derecho a la vida, y el derecho a no ser sometida a la violencia, y se prohíben al Estado practicas violentas contra la mujer, parece que la Convención de Belem do Para  prohíbe la imposición de la pena de muerte a mujeres. No se discrimina a los hombres o niños.  No se puede argumentar que se trata de “discriminación positiva” o “acción afirmativa”, porque solamente sirve para preservar los derechos inherentes del individuo.   Por ejemplo, las mujeres embarazadas o las mujeres con niños gozan de derechos que se basan exclusivamente en el hecho de su condición exclusiva de mujer.  De este modo, los mismos derechos no pueden extenderse a los hombres.  La discriminación positiva normalmente se aplica para lograr la equidad de género, por medio de medidas temporales y proporcionales, en grupos de personas que sufren desigualdad de hecho.  No hay desigualdad entre hombres y mujeres respecto al derecho a la vida.  En cualquier caso, la imposición de la pena de muerte no es una medida proporcional, como veremos más adelante.  Cuando se trata de derechos comunes – como el derecho a la vida – no podemos argumentar discriminación positiva.  Todas las personas son iguales ante la ley.  La prohibición de imponer la pena de muerte a las mujeres se basó tanto en la condición de mujer como en la condición humana.

16.     El artículo 24 de la Convención Americana afirma que todas las personas son iguales ante la ley y, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.  Si bien esa Convención no define el concepto de discriminación, la CIDH entiende que discriminación incluye distinción, exclusión, restricción o preferencia que tiene como propósito o efecto anular o impedir el reconocimiento de derechos humanos y libertades fundamentales en el campo político, económico, social, cultural o cualquier otro campo de la vida pública (Manual de preparación de informes sobre los derechos humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26.)

17.     También es importante mencionar que el artículo 37(a) de la Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe la imposición de la pena de muerte a menores de 18 años de edad.

18.     La Convención mencionada arriba se considera un instrumento jurídico universal en el área de los derechos humanos. (Solamente los Estados Unidos y Somalia no la han ratificado).

          19.     El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: “Ningún niño será sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad”.

20.     Si bien Estados Unidos no ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, se convirtió en un signatario de la Convención en febrero de 1995, y de este modo ha aceptado sus obligaciones jurídicas.  El artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que los Estados que han firmado un tratado, pero no lo han ratificado, deberán abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin del tratado hasta que haya decidido anunciar su intención de no convertirse en parte de ese tratado.  A pesar del hecho de que Estados Unidos no ha ratificado la Convención, el Departamento de Estado de los Estados Unidos ya ha reconocido que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sirve como precedente para procesos de tratados internacionales.  El Departamento de Estado de los Estados Unidos considera que la Convención es una declaración de derecho consuetudinario basado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual establece la importancia de los tratados como fuentes de derecho internacional así como un método de desarrollo y cooperación pacífico entre naciones,  independientemente de lo que implican sus Constituciones y regímenes sociales.

21.     Como se menciona anteriormente, la imposición de la pena de muerte contra la mujer no se trata de un caso en el que pueda aplicarse la discriminación positiva ya que el artículo 37 (a) de la Convención sobre los Derechos del Niño tiene por objeto preservar derechos que se han creado no sólo para niños sino para todos los seres humanos.

22.     Si ese es el caso, entonces el artículo 4 de la Convención Americana ha perdido su significado anterior.  Por lo tanto, los Estados que la han firmado y ratificado, así como otros instrumentos internacionales, no pueden imponer la pena de muerte a persona alguna, independientemente del género o cualquier otra condición personal.

23.     La cuestión se examinará de conformidad con la hermenéutica jurídica del derecho positivo. El derecho internacional presupone disposiciones [normativas] que están por encima [de la ley] del Estado. Tal y como establece el ilustre jurista italiano, Norberto Bobbio, el universalismo – que el derecho internacional intenta plasmar – vuelve a aparecer, especialmente después del final de la Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas, pero ya no como la creencia en un [orden de] derecho natural eterno sino como la voluntad de constituir, finalmente, un único órgano de derecho positivo del acontecimiento social e histórico (como el derecho natural y el estado de la naturaleza). También considera que la idea de un único Estado global es el limite final de la idea del universalismo jurídico contemporáneo, es decir, el establecimiento de un derecho positivo universal (Cf. Teoria do Ordenamento Jurídico, Universidad de Brasília, 1991, Pág. 164).

24.     En este caso, no podemos permitir que una ley anterior con el mismo contenido que una nueva ley sustituya a la nueva ley.  Eso se consideraría una paradoja, y por lo tanto debe resolverse. ¿Cuáles son las reglas que deberían imponerse? No hay duda alguna de que son incompatibles. Pero, ¿cómo podríamos resolver el problema?

25.     Según el Sr. Bobbio, los criterios para resolver una paradoja son los siguientes: a) criterios cronológicos, b) criterios jerárquicos, c) criterios específicos.[65]

26.     Según los criterios cronológicos la nueva ley se impone por encima de la anterior – lex posteriori derogat priori. Según los criterios jerárquicos, el derecho internacional se impone por encima de la legislación interna. Por último, los criterios específicos también podrían aplicarse en este caso, ya que se trata de una ley específica con un propósito específico.

27.     Es imposible argumentar que la pena de muerte tal y como se describe en la Sección 2 del artículo 4 de la Convención Americana es una ley específica, a diferencia de la ley general del derecho a la vida.  Tampoco es posible aceptar la idea de que la pena de muerte se considera una pena particular que no constituye una violación del derecho a la vida o a no estar sometido a tortura o a cualquier otro trato cruel o inhumano.

28.     La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirma que la imposición de restricciones a la pena de muerte debería aplicarse estableciendo un limite a través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que no han resuelto abolirla como en aquellos que sí han tomado esa determinación. (Opinión Consultiva – OC-3/83)

29.     La Corte también entiende que la Convención Americana es progresiva en la medida que, sin decidir abolir la pena de muerte, adopta ciertas medidas para limitarla y disminuir su imposición hasta que ya no sea aplicable.

30.     Vale la pena examinar el trabajo preparatorio de la Convención Americana que ilustra la interpretación del artículo 4. La propuesta de declarar ilegal la pena de muerte presentada por varias delegaciones no recibió ningún voto en contra, a pesar del hecho de que la mayoría de los votos no habían llegado. El desarrollo de las negociaciones en la Conferencia puede examinarse en la siguiente declaración presentada ante la Sesión Plenaria de Finalización y firmada por 14 de los 19 participantes (Argentina, Costa Rica, Colombia, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela):

"Las Delegaciones abajo firmantes, participantes de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, recogiendo el sentimiento ampliamente mayoritario expresado en el curso de los debates sobre la prohibición de la pena de muerte, concorde con las más puras tradiciones humanistas de nuestros pueblos, declaramos solemnemente nuestra firme aspiración de ver erradicada de inmediato del ámbito americano la aplicación de la pena de muerte, y nuestro indeclinable propósito de realizar todos los esfuerzos posibles para que, a corto plazo, pueda suscribirse un Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José, Costa Rica- que consagre la definitiva abolición de la pena de muerte y coloque una vez más a América en la vanguardia de la defensa de los derechos fundamentales del hombre [Actas y Documentos, OEA -serv. K-XVI-12, Washington, D.C., 1973; en adelante Actas y Documentos (repr.1978, esp. Pág. 161, 195, 296 y 449/441)].

31.     De acuerdo con estas declaraciones, el Relator de la Comisión dejo claro, respecto a este artículo, su firme tendencia hacia la abolición de esta pena. (Actas y documentos, supra, n.296)

32.     Además, el Estado de derecho implica, cuando se impone una pena, saber lo que la pena realmente significa. Cuando el propósito de la pena aplicada no es sólo una retribución sino la recuperación o rehabilitación del recluso, éste sabe lo que ocurrirá con su futuro. Si la pena es puramente retributiva, como en una sentencia que impone la cadena perpetua, el recluso aún puede imaginarse su futuro. Pero si el recluso es sentenciado a muerte, el Estado no indica lo que le aportará la eliminación de este ser humano. La ciencia, con todos sus descubrimientos, no ha logrado, hasta la fecha, descubrir qué ocurre después de la muerte: vida futura, ¿con premio o castigo? ¿Pura y simple eliminación?

33.     En este sentido, el Estado de derecho prohíbe la imposición de una pena cuyas consecuencias no pueden revelarse.

34.     En verdad, toda pena promulgada por el legislador constituye una especie  de sanción, distribuida de conformidad con una escala racional que intenta tomar en consideración una serie de factores específicos para cada hipótesis de ilegitimidad.

35.     El derecho y obligación a sancionar que pertenece al Estado se expresa por sí mismo con diversas cifras y medidas, conforme a soluciones progresivas, medibles en dinero o en periodos de tiempo. Este orden progresivo es esencial para la justicia penal, ya que no se lograría sin un criterio superior de equidad y proporcionalidad en la distribución de la pena, ya que los transgresores recibirían entonces algo más que justamente lo que merecen.

36.     Con la imposición de la pena de muerte, sin embargo, la armonía serial mencionada anteriormente se rompe de forma abrupta y violenta; uno salta de la esfera temporal al momento sin determinar de la muerte.

37.     ¿Con qué criterio objetivo o con qué medida racional (ya que ratio significa razón y medida) pasa uno de una pena de 30 años de cárcel o de cadena perpetua a la pena de muerte? ¿Dónde y cómo se mantiene la proporción? ¿Cuál es la escala que asegura la proporcionalidad?

38.     Podría argumentarse que también existe una diferencia cualitativa entre una multa y una detención, pero el cálculo de la primera puede reducirse a criterios cronológicos, siendo determinada, por ejemplo, en términos de días de trabajo perdidos, de manera que tiene un significado de castigo y sufrimiento para el autor del delito, vinculado con su situación patrimonial. En cualquier circunstancia, estos son criterios de conveniencia racionales, susceptibles al contraste con la experiencia, que rigen el paso de una sanción a otra, por cuanto que la noción de “proporción” se sumerge ante la muerte.

39.     Resumiendo, la opción para  la pena de muerte es de tal orden que, como Simmel afirmó, pone especial énfasis en todos los contenidos de la vida humana, y podría decirse que es inseparable de un halo de enigma y misterio, de sombras que no pueden disiparse con la luz de la razón: intentar acomodarla en el esquema de soluciones penales es lo mismo que privarla de su significado fundamental para reducirlo a la degradación física violenta de un cuerpo (cita de Miguel Reale, en O Direito como experiencia).

40.     De ahí, la conclusión del eminente filósofo y jurista Miguel Reale: Analizados conforme a sus valores semánticos, los conceptos de pena y muerte son lógica y ontológicamente imposibles de conciliar y que, por lo tanto, la “pena de muerte” es una “contradictio in terminis” (cf. O Direito como Experiencia, Segunda edición, Saraiva, Sao Paulo, Brasil)

41.     El jurista Héctor Faundez Ledesma escribe sobre este tema: “en la medida que los derechos consagrados en la Convención son derechos mínimos, ésta no puede restringir su ejercicio en una mayor medida que la permitida por otros instrumentos internacionales. Por lo tanto, cualquier otra obligación internacional asumida por el Estado en otros instrumentos internacionales de derechos humanos es de suma importancia, y su coexistencia con las obligaciones derivadas de la Convención debe ser tomada en consideración en la medida en que sea más favorable para el individuo”.

42.     “La misma interpretación”, continua el jurista, “es extensiva a cualquier otra disposición convencional que protege al individuo de una forma más favorable, se encuentre en un tratado bilateral o multilateral, e independientemente de su propósito principal” (El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, 1996, pp. 92-93).

43.     Además, el artículo 29(b) de la Convención Americana dispone, en la misma línea de pensamiento, que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertas que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes”. En este sentido, es oportuno hacer referencia al informe de la CIDH sobre Suriname, y a las Opiniones Consultivas 8 y 9 (de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1987)

          44.     En esta oportunidad, la CIDH afirmó que la prohibición de imponer la pena de muerte en casos en los que el acusado es un menor en el momento del delito era un principio emergente del derecho internacional. Doce años después no hay duda alguna de que este principio esta totalmente consolidado. La ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño por 192 Estados, en la que se prohíbe la imposición de la pena de muerte a delincuentes menores de edad, es una prueba irrefutable de la consolidación del principio (Cf. Informe presentado por Amnistía Internacional a la CIDH, en Washington, el 5 de marzo de 1999).

          45.     Es cierto que la Declaración Universal de Derechos Humanos no hace referencia específica a la prohibición de la pena de muerte, pero consagra en su artículo 3 el derecho de todo individuo a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (la misma disposición que se encuentra en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre). Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, en la forma de una resolución de recomendación, la Declaración Universal es considerada – por muchos estudiosos importantes – ser parte del organismo de derecho consuetudinario internacional y una norma vinculante (jus cogens) – como se define en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Mutatis Mutandi, sería legítimo afirmar que la Convención sobre los Derechos del Niño, con motivo de su carácter amplio y vinculante, también debería ser observada por los únicos dos Estados que no la han ratificado, como ya se ha indicado, y ha sido reconocida por el Departamento de Estado de los Estados Unidos.

          46.     Es conveniente observar, además, que la Corte Europea de Derechos Humanos, en su sentencia del Caso Soering – Jens Soering, nacido en Alemania, detenido en Inglaterra y sometido a un proceso de extradición en nombre del gobierno de los Estados Unidos y pendiente de ser acusado por un homicidio cometido en Virginia, un Estado que sanciona este delito con la pena de muerte – hizo comentarios oportunos en relación con el artículo 3 de la Convención Europea, la cual establece la interdicción de torturas, o penas o tratos inhumanos o degradantes. La Corte consideró que la petición no podía concederse a no ser que se garantizaran a la persona sujeta a la extradición sus derechos de conformidad con el artículo 3 de la Convención (cf. Jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l’homme, Sexta edición, 1998, Sirey, Paris, pp. 18 y sig.).

          47.     La Corte concluyó que la extradición a un país que aplicaba la pena de muerte no constituía una violación del derecho a la vida o a la integridad de la persona ya que la pena de muerte no está, por sí misma, explícitamente prohibida por la Convención Europea. No obstante, la posibilidad de que el condenado pudiera pasar años esperando el momento – totalmente impredecible, por cierto – de la ejecución de la pena, el denominado “síndrome del pabellón de los condenados a muerte”, fue considerada por la Corte como un trato cruel y, por lo tanto, una violación del derecho a la integridad de la persona.

          48.     Es, sin ninguna duda, una ambigüedad: si hay una demora en la imposición de la pena, hay una violación del derecho; si la sentencia se lleva a cabo inmediatamente, la acción del Estado no se considerará una violación del derecho fundamental a la vida.

          49.     Esta decisión lleva a la conclusión de que, poco a poco, la visión tradicional, la aplicación positivista de la ley, se va abandonando. En vez de una interpretación literal de los textos en discusión, se procura hermenéutica teológica, en este caso, de la Convención Europea, para alcanzar la conclusión importante de que la pena de muerte no debería permitirse en ninguna hipótesis.

          50.     Por lo tanto, la prohibición absoluta de la práctica de torturas o de pena o tratos inhumanos o degradantes en la Convención Europea muestra que el artículo 3, al que se hace referencia con anterioridad, proclama uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas. La sentencia subraya que pueden encontrase disposiciones en el mismo sentido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, protegiendo, en toda su extensión y profundidad, el derecho de la persona humana. La Corte concluye que se trata de una norma internacionalmente aprobada.

          51.     Es cierto que el concepto de tratos o penas inhumanos o degradantes depende de toda una serie de circunstancias. No es por ninguna otra razón que uno debería tener la máxima precaución en asegurar un equilibrio justo entre los requisitos del interés general de las comunidades y los imperativos superiores de la protección de los derechos fundamentales del individuo, que toman forma en los principios inherentes a la Convención Europea considerada en su totalidad.

          52.     Amnistía Internacional ha afirmado que la evolución de las normas en Europa Occidental respecto a la pena de muerte conduce a la conclusión de que se trata de una pena inhumana, dentro del significado del artículo 3 de la Convención Europea. Es en este sentido que la sentencia de la corte en el caso Soering debería interpretarse.

          53.     Por su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha afirmado que “El derecho a la vida y su garantía y respeto por los Estados no puede ser concebido de modo restrictivo. El mismo, no sólo supone que a nadie se le puede privar arbitrariamente de la vida (obligación negativa). Exige de los Estados, todavía más, tomar todas las providencias apropiadas para protegerla y preservarla (obligación positiva)”. (Cf. Repertorio de Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 1998, Washington College of Law, American University, 1/102)

          54.     Fue por el mismo motivo que la Corte Europea, en la sentencia Soering mencionada con anterioridad, considero que “Sin duda alguna, ‘la Convención es un instrumento vivo que ... debe ser interpretado a la luz de la situación actual’; y, al evaluar si una pena o  trato determinado se considera como inhumano o degradante a los efectos del artículo 3 (art. 3), "la Corte no puede evitar verse influenciada por los acontecimientos y las normas comúnmente aceptadas en la política penal de los Estados miembros del Consejo de Europa en este campo” (par. 102).

          55.     De hecho, para determinar si la pena de muerte, debido a modificaciones actuales tanto en la legislación interna como en el derecho internacional, constituye un trato prohibido por el artículo 3, es necesario tomar en consideración los principios que rigen la interpretación de esa Convención. En este caso, tanto en la Convención Europea como en la Convención Americana, “Nadie deberá ser sometido a torturas, o penas o tratos inhumanos o degradantes” (artículo 3 de la Convención Europea); “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.” (artículo 5(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

          56.     En la misma línea de pensamiento, en el caso entre Irlanda y el Reino Unido, la Corte Europea ya había dictaminado que “La Convención prohíbe en términos absolutos torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes, independientemente de la conducta de la victima (…) artículo 3 (art. 3) no estipula excepciones (…) los únicos conceptos importantes son "tortura" y "trato inhumano o degradante ", para la exclusión de "pena inhumana o degradante". (par. 163-164)

          57.     Más recientemente, en su Opinión Consultiva OC-16, de 1 de octubre de 1999, solicitada por México, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró oportuno declarar que, en cuanto al derecho a información sobre asistencia consular, como parte de las garantías del debido proceso, que “en el examen realizado, en su oportunidad, sobre el artículo 4 de la Convención Americana, la Corte advirtió que la aplicación e imposición de la pena capital está limitada en términos absolutos por el principio según el cual “[n]adie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Tanto el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el artículo 4 de la Convención, ordenan la estricta observancia del procedimiento legal  y limitan  la aplicación de esta pena a “los más graves delitos”.  En ambos instrumentos existe, pues, una clara tendencia restrictiva a la aplicación de la pena de muerte hacia su supresión final” (par. 134).

          58.     ¿Es razonable preguntarse qué es lo que aún hace falta para la eliminación universal de la pena de muerte? Se trata simplemente de reconocer totalmente los derechos emanados de los tratados.

          59.     En apoyo a esta idea, encontramos el voto concurrente, en la Opinión Consultiva solicitada por México que se menciona con anterioridad, del Magistrado Cancado Trinidad, en el que se realizan afirmaciones sobre la hermenéutica de la ley ante las nuevas demandas de protección.

          60.     En su voto concurrente, el ilustre estudioso jurídico internacional y actual Presidente de la Corte (1999/2001) destaca que “La misma emergencia y consolidación del corpus juris del Derecho Internacional de Derechos Humanos se deben a la reacción de la conciencia jurídica universal hacia los abusos repetidos que se cometen contra los seres humanos, a menudo justificados por el derecho positivo: con eso, el Derecho se encontró con el ser humano, el último destinatario de sus normas de protección”. (Voto concurrente, par.4)

          61.     El autor del voto concurrente también advierte que “en el mismo sentido, la jurisprudencia de los dos tribunales internacionales de derechos humanos en funcionamiento hasta la fecha se ha orientado por sí misma, en la medida que era imposible lo contrario, ya que los tratados de derechos humanos son, de hecho, instrumentos vivos, que acompañan a la evolución de los tiempos y del medio social en el que se ejercen los derechos que éstos protegen” (Ibíd., Par. 10)

          62.     En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, en su Caso Tyrer c. Reino Unido (1978), cuando determinó la ilegitimidad de la pena física aplicada a los adolescentes en la Isla de Man, afirmó que la Convención Europea sobre Derechos Humanos es “un instrumento vivo que... debe interpretarse a la luz de la situación actual”.

          63.     Por último, con la demifisticacion de los postulados del positivismo jurídico voluntarista, no queda duda alguna de que la respuesta al problema sobre la base y validez del derecho internacional general solamente puede encontrarse en la conciencia jurídica universal, a partir de la afirmación de una idea de justicia objetiva.

          64.     Además, en una reunión de representantes de los organismos de los tratados de derechos humanos, se subrayó que los procedimientos convencionales forman parte de un sistema internacional amplio de protección de los derechos humanos, el cual tiene– como postulado elemental– la indivisibilidad de los derechos humanos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales). Para asegurar en la práctica la universalización de los derechos humanos, la reunión recomendó la ratificación universal, hasta el año 2000, de los seis tratados principales de las Naciones Unidas de derechos humanos (los dos Pactos Internacionales de 1966; las convenciones sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura; y la Convención sobre los Derechos del Niño); de las tres convenciones regionales sobre derechos humanos (la europea, la americana y la africana); y de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relacionados con los derechos humanos. Los representantes en la reunión advirtieron que el incumplimiento de los Estados con respecto a su obligación de ratificar constituía una violación de las obligaciones internacionales convencionales y que la invocación a la inmunidad del Estado, en este contexto, conduciría a una “dualidad de criterios” que castigaría a los Estados que cumplen debidamente con sus obligaciones. (Cancado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol 1, Fabris Ed. 1997, pp. 199-200)

          65.     El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 prohíbe la invocación a la legislación interna para justificar el incumplimiento de una obligación internacional. Además, de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Sigue además que, según la doctrina del “effet utile”, el intérprete no debe negar a ningún término de una disposición normativa su valor en el texto: ninguna provisión puede interpretarse como si no se hubiera escrito.

          66.     En efecto, la Corte Interamericana, en su Opinión Consultiva OC-14/94, dictaminó que: “De conformidad con el derecho internacional, todas las obligaciones impuestas deben cumplirse de buena fe; no puede invocarse a la legislación interna para justificar el incumplimiento. Estas normas pueden considerarse principios generales de derecho y han sido aplicadas por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia incluso en casos relacionados con disposiciones constitucionales [Comunidades Greco-búlgaras “Comunidades”, Opinión Consultiva, 1930, P.C.I.J., Serie B, No. 17, p.32; Trato de Nacionales Polacos y de otras Personas de Origen o Habla Polacos en el Territorio de Danzig, Opinión Consultiva, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 44, p. 24; Zonas Libres de Upper Savoy y el Distrito de Gex, Sentencia, 1932, P. C.I.J., Series A/B, No. 46, p. 167; y, C.I.J. Memorias, Aplicabilidad de la Obligación de Arbitrar de conformidad con la Sección 21 del Acuerdo de la Sede de las Naciones Unidas del 26 de junio 1947 (Caso de la Misión OLP) (1988) 12, en 31-2, para. 47].” (par.35)

          67.     En vista de las consideraciones presentadas aquí, puede decirse que la norma de la sección 2 del artículo 4 de la Convención Interamericana ha sido sustituida por las disposiciones convencionales mencionadas con anterioridad, que siguen la mejor hermenéutica del Derecho Internacional de Derechos Humanos, y que por consiguiente prohíbe a la legislación interna – incluso si ésta es más antigua que la Convención Americana– aplicar una pena cruel, como la pena de muerte.

          68.     Esto también proviene del principio del Derecho Internacional de Derechos Humanos de que todo acto debe tener la protección de victimas como su meta fundamental.

          69.     A la luz de estas consideraciones, disposiciones tales como el artículo 4(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos deberían ignorarse, a favor de instrumentos jurídicos que protegen mejor los intereses de las victimas de violaciones de derechos humanos.

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