OPINION CONCURRENTE DEL MIEMBRO DE LA COMISION HÉLIO BICUDO.

1.          Si bien apoyo las conclusiones, razonamiento y motivos de mis compañeros  comisionados en este informe, quisiera analizar el asunto más a fondo y expresar mi opinión respecto a la legitimidad de la pena de muerte en el Sistema Interamericano.  

2.          La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Santa Fe de Bogotá en mayo/junio de 1948, declaró que “todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la  seguridad de su persona” (artículo I) y que “todas las personas son iguales ante la Ley y  tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo,  idioma, credo ni otra alguna” (artículo II). 

3.          En 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, proclamada el 22 de noviembre de ese mismo año en San José de Costa Rica, dispuso, en su artículo 4, que  “toda persona tiene derecho a que se respete su vida” y que “este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.  Agregó además que “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. 

4.          Por otra parte, la Convención Americana, al incluir en el ámbito de los derechos civiles y políticos el derecho a la integridad personal, establece que “nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. 

5.          Sin embargo, en su versión original la Convención Americana consintió la pena de muerte.  En este sentido, en su artículo 4, inciso 2, admite la pena capital solamente para los crímenes más graves. 

6.          Se trata, sin duda, de una contradicción en relación con las disposiciones citadas, que rechazan la tortura, así como penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. 

7.          La Declaración Americana resguarda la vida como un derecho primordial, y la Convención Americana repudia la tortura o la imposición de penas o tratamiento crueles,  inhumanos o degradantes.  La eliminación de una vida constituye lo que podría calificarse como punto culminante de la tortura o de tratamientos crueles, inhumanos o degradantes. 

8.          Se tiene la impresión de que la tolerancia expresa del artículo 4, inciso 2, de la Convención Americana revela exclusivamente la adopción de una posición política de conciliación entre las Partes contratantes a los efectos de la aprobación de la disposición más  general, relativa al derecho a la vida. 

9.          Antes de profundizar la reflexión sobre el verdadero alcance de la aludida tolerancia de la permanencia de la pena capital en los países en cuya legislación penal ya figuraba en el momento de la aprobación de los términos de la Convención, conviene señalar que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, define lo que se debe entender por tortura:

“todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin” (artículo 2). 

10.          Véase que esa disposición habla de la tortura como una pena o castigo personal, sea cual fuere su finalidad. 

11.          La condena de muerte de por sí impone al condenado un sufrimiento sin lugar a dudas inconmensurable.  ¿Podemos imaginar la angustia a que se somete a un condenado a muerte al hacerle escuchar la sentencia, y luego al tener que esperar el momento de la ejecución?  ¿Sería por ventura posible evaluar el sufrimiento de las personas que esperan en los llamados “pabellones de la muerte”, situación que a veces se posterga durante varios años?  En los Estados Unidos de América, menores de 15, 16 y 17 años, que han cometido homicidios y fueron condenados a muerte, aguardan a veces su ejecución          durante 15 años o más.  ¿Cabría concebir mayor sufrimiento?  ¿Entre la esperanza y la desesperación, hasta el encuentro final con el verdugo? 

12.          Los Estados miembros de la OEA, al adoptar la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas, reafirmaron que “el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de  justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. 

13.          Cabría recordar que en los años de 1998 y 1999, los Estados Unidos de América fue el único país del mundo en que conste que se ha ejecutado a jóvenes menores de 18 años.  A este propósito cabe señalar que ese país sólo es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos --desde septiembre de 1992—y que el inciso 5 del artículo 6 de ese pacto estipula que no se impondrá la pena de muerte a menores de 18 años ni a mujeres  en estado de gravidez.  Si bien al ratificar el aludido Pacto el Senado estadounidense emitió   una reserva en relación con esa disposición, hoy existe consenso internacional en cuanto a la nulidad de esa reserva a la luz de lo dispuesto en el literal “c” del artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.  Ésta, en suma, confiere al Estado la facultad de formular reservas siempre que las mismas no sean incompatibles con el objeto y el propósito del tratado. 

14.          En junio de este año (2000) e n el Estado de Texas (EE.UU.) fue ejecutado Shaka Sankofa, antes conocido como Gary Graham, condenado por un crimen que habría cometido cuando tenía 17 años de edad.  Fue ejecutado después de 19 años de espera en el  pabellón de la muerte, pese a las solicitudes formalmente presentadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Gobierno de los Estados Unidos a fin de que se suspendiera el acto extremo hasta que se decidiese sobre la queja presentada en su nombre ante la aludida Comisión, pues existían serias dudas sobre la autoría del delito atribuido a la  víctima.  El hecho de que ese pedido no fuera tenido en cuenta por el Gobierno          estadounidense, que no podría escapar a la competencia de la CIDH, en el ámbito  de la  protección de los derechos humanos en el Hemisferio, según la Declaración Americana,  provocó un comunicado de prensa en que se deplora y condena ese procedimiento, totalmente contrario al sistema interamericano de protección de los derechos humanos. [119] . 

15.          La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, proclamada en Belém do Pará el 9 de junio de 1994, prohibe la  imposición de la pena de muerte a la mujer.  Es lo que se deduce de lo dispuesto en su artículo 3, en que se afirma “toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito  publico como en el privado”, y se repite, en el artículo siguiente, que entre sus derechos figura  “el derecho a que se respete su vida”.  Entre los deberes del Estado incluye asimismo la Convención de Belém do Pará el de “abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e  instituciones se comporten de conformidad con esta obligación”.  Ahora bien, con la afirmación  de que toda mujer tiene derecho a la vida, y a una vida libre de violencia, negándose al Estado el derecho de realizar cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, parece evidente que la Convención de Belém do Pará prohibe la aplicación de la pena de muerte a la mujer.  No  se puede ver en las disposiciones citadas una discriminación en relación con los hombres o los  niños y jóvenes, y no cabe argumentar la llamada discriminación positiva, pues ésta existe  para preservar derechos inherentes a la calidad de una persona, a fin de preservar derechos que solamente a ella pertenecen.  Por ejemplo, la mujer grávida o con hijos tiene derechos propios de su condición de gestante y de madre que no se extienden, evidentemente, a los hombres.  Por otra parte, una medida de discriminación positiva tiene que orientarse a realizar la igualdad entre grupos de personas entre las cuales subsisten desigualdades de hecho, en forma temporal y proporcionada.  No existe una desigualdad entre hombres y mujeres en lo que  hace al derecho a la vida.  Y de todos modos, la imposición de la pena de muerte no es una medida  proporcionada, como veremos más adelante.  Cuando se trata de derechos  comunes  –como el derecho a la vida—no se puede hablar de discriminación positiva.  En ese caso, todos  son iguales ante la ley. Naturalmente, al prohibirse la imposición de la pena de muerte a las  mujeres, se tiene en cuenta, no solamente su condición femenina, sino sobre todo su calidad  de persona humana. 

16.          El artículo 24 de la Convención Americana expresa que “todas las personas son iguales ante la ley”, y, en consecuencia, “tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.  Aunque esa norma no defina el término “discriminación”, la CIDH considera que esa expresión comprende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia  basadas en algún motivo que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el  reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier  otra esfera de la vida pública” (cf., Manual de Preparación de Informes sobre los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26). 

17.          Conviene señalar asimismo que la Convención sobre los Derechos del Niño  prohibe la imposición de la pena capital a menores de 18 años de edad en los términos del  artículo 37, literal “a”.   

18.          Se trata de un instrumento jurídico dotado de significativa universalidad en el campo de los derechos humanos (sólo no ha sido ratificado por los Estados Unidos de  América y por Somalia). 

19.          El citado artículo 37 de la aludida Convención dispone que “ningún niño será  sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se  impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua por delitos cometidos por menores de 18 años de edad”. 

20.          Si bien los Estados Unidos de América no han ratificado la Convención sobre  los Derechos del Niño, el simple hecho de que haya firmado ese instrumento en febrero de 1995 le impone obligaciones en el plano jurídico.  El artículo 18 de la Convención de Viena  sobre el Derecho de los Tratados establece que los países signatarios de un tratado, aunque  no lo hayan ratificado, deben abstenerse de actos contrarios a su objeto y fin hasta que  hayan decidido anunciar su intención de no formar parte de ese tratado.  En el caso de que se  trata, aunque Estados Unidos de América no sea parte de la Convención, el Departamento de Estado de ese país ya reconoce la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como texto básico en la esfera de los tratados y actos procesales. A partir de la premisa de que la reserva es incompatible con el objeto y la finalidad de un tratado y de que los Estados Unidos de América no forman parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el  Departamento de Estado de ese país entiende que las normas de la Convención de Viena constituyen una declaración de derecho internacional consuetudinario, y por ello  deben ser reconocidas.  Ello porque, conforme también a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se debe reconocer la importancia progresiva de los tratados como fuente de Derecho Internacional y como medio de desarrollo pacífico y basado en la cooperación entre las naciones, sea cual fuere el contenido de su Constitución y de su sistema social. 

21.          Como se señaló arriba, en la imposición de la pena de muerte a mujeres, no se puede ver en la disposición en cuestión una discriminación entre hombres y mujeres, porque, como se afirmó, no se trata, tampoco en este caso, de una discriminación positiva, toda vez que el artículo 37, letra “a”, de la Convención sobre los Derechos del Niño toma como objetivo  preservar derechos que no son propios únicamente de los niños y de los jóvenes, sino de todo ser humano. 

22.          Si esto es verdad, como sin duda lo es, lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención Americana perdió su significado anterior, de modo que ni los Estados que la suscribieron y ratificaron ni instrumentos internacionales  posteriores pueden imponer la pena de muerte a persona alguna,  independientemente de su sexo o de cualquier otra condición. 

23.          Examinemos la materia teniendo en cuenta principios de hermenéutica consagrados en el derecho positivo.  El Derecho Internacional presupone disposiciones que están por encima del Estado.  Como destaca el ilustre jurista italiano Norberto Bobbio, el universalismo --que el Derecho Internacional pretende normatizar-- resurge hoy, en especial después de la  segunda guerra mundial y de la creación de la Organización de las Naciones  Unidas (ONU), no sólo como creencia en un derecho natural eterno, como voluntad de constituir un derecho positivo único del desarrollo social histórico (como el derecho natural y el estado de naturaleza), sino en cuanto a su fin.  Y considera que la idea del Estado mundial único es la idea límite del universalismo jurídico contemporáneo, esto es, la constitución de un derecho positivo universal (cf. Teoria do Ordenamento Jurídico.  Universidad de Brasilia, 1991, pág. 164). 

24.          En el caso que consideramos, no se puede permitir la prevalencia de una norma anterior, del mismo contenido que la posterior que pretende eludir a esta última.  Se trata de lo que los juristas denominan antinomia, que por su carácter de tal es necesario encarar y solucionar.  ¿Cuál de las reglas debe prevalecer?  No cabe duda de que son mutuamente incompatibles ¿pero cómo resolver el problema? 

25.          Según Norberto Bobbio, las reglas fundamentales para la solución de las antinomias son tres:  a) criterio cronológico; b) criterio jerárquico, y c) criterio de la especialidad. [120]

26.          En el primer caso prevalece la norma posterior – lex posterior derogat priori.  En el segundo, la natural prevalencia del Derecho Internacional sobre el derecho nacional.  Finalmente, la hipótesis se encuadra asimismo en este último criterio, pues se trata de unanorma especial, con destino especial. 

27.          Es imposible argumentar que la aceptación de la pena de muerte en el párrafo 2 del artículo 4 de la Convención Americana es una disposición especial en relación con el derecho “general” a la vida.  Ni mucho menos que al aceptar la pena de muerte, ella fue considerada como un caso particular de pena y no configura una violación del derecho a la vida ni infringe la prohibición de la tortura u otro tratamiento cruel o inhumano. 

28.          La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-3/83, del 8 de septiembre de 1983, señaló que cuando se trata de restricciones a la pena de muerte no se debería dar un rodeo al problema, sino ponerle un límite definitivo, a través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que aún no hayan resuelto abolirla como en aquellos que sí hayan tomado esa determinación. 

29.          En esta materia, prosigue la Corte, la Convención expresa una clara tendencia a la progresividad, consistente en que, sin llegar a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que los mismos se vayan reduciendo hasta su supresión final. 

30.          A este respecto vale la pena recordar los trabajos preparatorios de la Convención Americana, que confirman el sentido resultante de la interpretación textual de su  artículo 4.  En efecto, la propuesta de varias delegaciones para que se proscribiera la pena de muerte de modo absoluto, aunque no alcanzó la mayoría reglamentaria de votos afirmativos,  no tuvo un solo voto en contra.  La actitud general y la tendencia ampliamente mayoritaria de  la Conferencia fueron recogidas en la siguiente declaración presentada ante la Sesión Plenaria  de Clausura por catorce de las diecinueve delegaciones participantes (Argentina, Costa Rica, Colombia, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela): 

Las Delegaciones abajo firmantes, participantes de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, recogiendo el sentimiento ampliamente mayoritario expresado en el curso de los debates sobre la prohibición de la pena de muerte, concorde con las más puras tradiciones humanistas de nuestros pueblos,  declaramos solemnemente nuestra firme aspiración de ver erradicada de inmediato  del ámbito americano la aplicación de la pena de muerte, y nuestro indeclinable propósito de realizar todos los esfuerzos posibles para que, a corto plazo, pueda suscribirse un Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José, Costa Rica- que consagre la definitiva abolición de la pena de muerte y coloque una vez más a América en la vanguardia de la  defensa de los derechos fundamentales del hombre [Actas y Documentos, OEA -serv. K-XVI-12, Washington, D.C., 1973; en adelante Actas y Documentos (repr.1978, esp. pág. 161, 195, 296 y 449/441)].

31.          Coincide con tales expresiones lo señalado por el Relator de la Comisión, en el sentido de que en este artículo la Comisión dejó constancia de su firme tendencia a la supresión de la pena (de muerte) (Actas y Documentos, supra n.296). 

32.          Además, el Estado de derecho supone, en cuanto a la imposición de una pena, el conocimiento de lo que esa pena realmente significa.  Cuando se aplica una pena que tiene por objeto, además del castigo, la recuperación del delincuente, éste sabe lo que va a acontecer con su persona en el futuro.  Si se le impone una pena exclusivamente punitiva, en el caso de la prisión perpetua el reo visualiza, inclusive en esa hipótesis, su futuro.  Pero si la  pena es de muerte, el Estado no hace patente al condenado lo que va a sucederle con su eliminación como persona humana.  Ocurre que la ciencia, pese a todo su desarrollo, no llegó hasta hoy a develar lo que sucede después de la muerte.  ¿Vida futura, con castigo o premio? ¿O simple eliminación?  

33.          En consecuencia, al Estado de derecho no le es lícito aplicar una pena cuyas consecuencias no puede develar. 

34.          En verdad, todas las penas a las que recurre el legislador constituyen especies de sanciones que se distribuyen según una graduación racional que procura tener en cuenta una serie de factores propios de cada hipótesis de ilicitud. 

35.          El poder-deber de castigar que compete al Estado se abre pues, en una gama de figuras o medidas, según soluciones escalonadas, mensurables en dinero o en cantidad de tiempo.  Esta ordenación gradual pertenece a la esencia misma de la justicia penal, ya que ésta no se realizaría si la distribución de las penas no estuviese presidida por un criterio superior de igualdad o de proporcionalidad, evitando así que cada infractor sea castigado más gravemente de lo que merece.   

36.          Pues bien, cuando se decreta la pena de muerte se rompe abrupta y violentamente la referida armonía serial; se da un salto del plano temporal al no-tiempo de la muerte. 

37.          ¿Con qué criterio objetivo o con qué medida racional (porque ratio significa razón y medida) se pasa de una pena de 30 años o de prisión perpetua a la pena de muerte?  ¿Dónde y cómo se configura la proporcionalidad?  ¿Cuál es la escala que garantiza la  proporcionalidad?

38.          Se dirá que también existe una diferencia cualitativa entre la pena de multa y la de reclusión, pero el cálculo de aquella guarda relación con criterios cronológicos, pudiéndose fijar, por ejemplo, según lo que representara en términos de jornada de trabajo perdidas, para que pueda significar privación y sufrimiento a la persona del infractor en función de su situación patrimonial.  De cualquier modo, se trata de criterios racionales de conveniencia, que pueden cotejarse con la experiencia, los que rigen el pasaje de uno a otro tipo de pena, en tanto que la idea de “proporcionalidad” se sumerge en la perspectiva de la     muerte. 

39.          En suma, la opción por la pena de muerte es de tal orden que, como señala Simmel, matiza todos los contenidos de la vida humana, pudiendo decirse que es inseparable de un halo de enigma y de misterio, de sombras que a la luz de la razón no le es dado disipar: querer encuadrarla en soluciones penales equivale a despojarla de su significado esencial para          reducirla a la violenta desagregación física de un cuerpo (apud Miguel Reale, en O Direito como Experiência). 

40.          De ahí la conclusión del eminente filósofo jurista Miguel Reale, analizada a la luz de sus valores semánticos:  el concepto de pena y el concepto de muerte son entre sí lógica y ontológicamente irreconciliables, y por lo tanto “pena de muerte” es una “contradictio in terminis” {cf. O direito como experiência, Saraiva, 2a. ed., San Pablo, Brasil). 

41.          El jurista Héctor Fáundez Ledesma escribe, a ese respecto: “en cuanto los derechos consagrados en la Convención son derechos mínimos, ella no puede coartar el ejercicio de esos derechos en una medida mayor que la permitida por otros instrumentos internacionales. Por consiguiente, cualquier otra obligación internacional asumida por el Estado en otros instrumentos internacionales de derechos humanos es de la mayor relevancia, y su          coexistencia con las obligaciones derivadas de la Convención debe ser tenida en cuenta en todo lo que resulte más favorable al individuo”. 

42.          “El mismo entendimiento, prosigue el jurista, se hace extensivo a cualquier  otra disposición convencional que proteja al individuo de una manera máfavorable, ya sea que ella esté contenida en un tratado bilateral o multilateral, e independientemente de cuál sea su objeto principal” (El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, 1996, págs. 92 y 93). 

43.          Cabe agregar que el artículo 29, “b”, de la Convención Americana establece, en esa misma línea de pensamiento, que ninguna disposición de la Convención puede  interpretarse en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes”.  Es oportuno, a ese propósito, leer el informe de la CIDH sobre Suriname y la consulta OC-8/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 

44.          En esa oportunidad la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmaba que la prohibición de imponer la pena capital por delitos cometidos por menores de 18 años era un principio emanado del Derecho Internacional.  Doce años más tarde no cabe duda alguna de que este principio está hoy totalmente consolidado.  La ratificación por 192 Estados, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que prohibe la  imposición de la pena capital a quienes hayan cometido delitos cuando eran  menores de edad, constituye, entre otras, una prueba irrefutable de la consolidación de este principio (cf. Informe presentado a la CIDH por Amnistía Internacional, Washington, 5 de marzo de 1999). 

45.          Cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos no se refiere específicamente a la prohibición de la pena de muerte, pero consagra, en su artículo 3, el derecho de cada uno a la vida, la libertad y la seguridad (precepto idéntico al del artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).  Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 bajo la forma de mera resolución de recomendaciones, la Declaración Universal es hoy considerada por insignes doctrinos como parte del Derecho Internacional consuetudinario y como norma obligatoria (jus cogens) – artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.  Mutatis mutandi, seria lícito afirmar que la Convención sobre los Derechos del Niño, por su amplitud y carácter obligatorio, también debe ser observada por los dos únicos Estados que no la han ratificado, como ya se destacó, y como señala el propio Departamento de Estado de los Estados Unidos de América.  

46.          Conviene además señalar que la Corte Europea de Derechos Humanos, al fallar en el caso Soering --Jens Soering, nacido en Alemania, detenido en Inglaterra y sometido a un pedido de extradición de los Estados Unidos para responder por una acusación de homicidio cometido en el Estado de Virginia, que castiga ese delito con la pena de muerte-- formuló oportunos comentarios con respecto al artículo 3 de la Convención Europea, en que se dice que nadie puede ser sometido a torturas o tratamientos inhumanos, crueles o degradantes.  La Corte consideró que no podría hacerse lugar al pedido a no ser que se tuviese la certeza de que el extraditando gozaría por lo menos del beneficio de las garantías de la aludida disposición del artículo 3 de la Convención (cf. Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'homme, 1998, 6a. ed., Sirey, págs. 18 y siguientes). 

47.          La Corte concluyó que la extradición a un país que admite la pena de muerte no constituiría una violación del derecho a la vida ni del derecho a la integridad personal, pues la pena de muerte en sí no ha sido prohibida expresamente por la Convención Europea.  No obstante, la posibilidad de que el reo pase años en detención a la espera del momento --por otra parte totalmente imprevisible-- de la ejecución de la pena --el llamado “síndrome del pabellón de la muerte”-- fue considerada por la Corte como constitutiva de un tratamiento  cruel y, por consiguiente, violatorio del derecho a la integridad personal. 

48.          Se trata, sin duda, de una ambigüedad:  si existe espera, se viola el derecho; si la imposición de la pena fuera inmediata, la actuación del Estado no sería considerada una violación del derecho fundamental a la vida. 

49.          Esa decisión permite llegar a la conclusión de que se abandona poco a poco la concepción tradicional, positivista, en la aplicación del derecho.  Al revés de una interpretación literal de los textos en cuestión se busca una hermenéutica teleológica, en el caso, de la Convención Europea, para llegar a una conclusión mayor, de no permitir la pena de muerte en ninguna hipótesis. 

50.          De ese modo, la prohibición absoluta, contenida en la Convención Europea, de la tortura o las penas o tratamientos inhumanos o degradantes, muestra que el artículo 3 aludido consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas.  Se  destaca en esa sentencia que tiene el mismo sentido la disposición del Pacto Internacional de 1966 relativo a los derechos civiles y políticos y la Convención Americana de los Derechos del   Hombre de 1969, al proteger, en toda su extensión y profundidad, los derechos de la persona humana.  Se trata, concluye, de una norma internacionalmente  aprobada. 

51.          Es cierto que el concepto de penas o tratamientos  inhumanos o degradantes depende de todo un conjunto de circunstancias.  No es por otro motivo que se debe tener el máximo cuidado para asegurar un justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos mayores de salvaguardia de los derechos humanos del individuo,  en forma de principios inherentes al conjunto de la Convención Europea. 

52.          Amnistía Internacional ha venido afirmando que la evolución, en Europa occidental, de las normas en cuanto a la existencia y a la aplicación de la pena de muerte lleva a considerar que se trata de una pena inhumana, en el sentido que da a esa expresión el artículo 3 de la Convención Europea.  Es en ese sentido que debe interpretarse la decisión de la Corte en el caso Soering. 

         53.          A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya afirmó, en ese sentido, que “el derecho a la vida y su garantía y respecto por los Estados no puede ser concebido de modo restrictivo.  El mismo no sólo supone que a nadie se le puede privar arbitrariamente de la vida (obligación negativa).  Exige de los Estados, todavía más, tomar todas las providencias apropiadas para postergarla y preservarla (obligación positiva)” (cf. Repertorio de Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 1998, Washington College of Law, American University, 1/102). 

54.          No fue por otro motivo que la Corte Europea, en la decisión mencionada, consideró que la Convención es, incontestablemente “un instrumento vivo que ha de interpretarse (...) a la luz de las condiciones de vida actual [para determinar si es preciso considerar un tratamiento o una pena como inhumanos o degradantes a los fines del artículo 3] la Corte no puede dejar de recibir la influencia de la evolución y las normas comúnmente aceptadas de la política penal de los Estados miembros del Consejo de Europa en este terreno”. 

55.          Realmente, para saber si la pena de muerte, en razón de modificaciones actuales, tanto de derecho nacional como de Derecho Internacional, constituye un tratamiento prohibido por el artículo 3, es preciso tener en cuenta los principios que rigen la interpretación de la Convención.  En este caso, tanto de la Convención Europea como de la Convención Americana: “nadie puede ser sometido a torturas o tratamientos inhumanos, crueles o degradantes” (artículo 3 de la Convención Europea); “nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (artículo 5, inciso 2, de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos). 

56.          En la misma línea de pensamiento, al evaluar el caso Irlanda versus Reino Unido, la Corte Europea ya decidió que “la Convención prohibe en términos absolutos la tortura y las penas o tratamientos inhumanos o degradantes, cualesquiera que sean las imputaciones formuladas contra la víctima”.  El artículo 3 no prevé restricciones “...sólo se tienen en cuenta las nociones de ‘tortura’ y de ‘tratamientos inhumanos o degradantes’, excluyéndose las ‘penas inhumanas o degradantes’”.  

57.          Más recientemente, en la Opinión Consultiva OC-16/99, del 1º de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con respecto al derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, la Corte estimó útil “recordar que en el examen realizado, en su oportunidad, sobre el articulo 4 de la Convención Americana, advirtió que la aplicación e imposición de la pena capital esta limitada en términos absolutos por el principio según el cual [nadie] podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Tanto el articulo 6° del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el articulo 4 de la Convención, ordenan la estricta observancia del procedimiento legal y limitan la aplicación de esta pena a  “los más graves delitos”.  En ambos instrumentos existe, pues, una clara tendencia restrictiva a la aplicación de la pena de muerte hacia su supresión final. 

58.          ¿Qué falta, se pregunta, para llegar a la eliminación universal de la pena capital?  Solamente el pleno reconocimiento de los derechos emanados de los tratados. 

59.          Es justamente aplicable, en la línea de posición del jurista y del ejecutor de la ley sobre la materia, el voto concurrente, en la aludida opinión consultiva --solicitada por el Estado Mexicano-- del Juez Cançado Trindade, al formular consideraciones pertinentes con respecto a la hermenéutica del Derecho frente a las nuevas necesidades de protección. 

60.          El ilustre internacionalista y actual presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1999/2001) en ese voto concurrente señala que “las propias emergencias y consolidación del corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se deben a la reacción de la conciencia jurídica universal ante los recurrentes abusos cometidos contra los seres humanos, frecuentemente convalidados por la ley positiva: con esto, el Derecho vino al encuentro del ser humano, destinatario último de sus normas de protección”. 

61.          En el mismo sentido, advierte el autor del voto concurrente, “ha apuntado la jurisprudencia de los dos tribunales internacionales de derechos humanos en operación hasta la fecha, por cuanto los tratados de derechos humanos son, efectivamente, instrumentos vivos, que acompañan la evolución de los tiempos y del medio social en que se ejercen los derechos protegidos”. 

62.          A este propósito, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Tyrer versus Reino Unido (1978), al determinar la ilicitud de castigos corporales aplicados a adolescentes en la Isla de Man, afirmó que la Convención Europea de Derechos Humanos “es un instrumento vivo, que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de la vida actual”. 

63.          Como remate, con la desmitificación de los postulados del positivismo jurídico voluntarista se hizo evidente que solamente se puede encontrar una respuesta al problema de los fundamentos y la validez del Derecho Internacional general en la conciencia jurídica universal a partir de la afirmación de la idea de una justicia objetiva. 

64.          Cabe agregar, además, que en reunión realizada por representantes de los órganos de supervisión internacionales basados en tratados de derechos humanos (los llamados “human rights treaty bodies"), se señaló que los procedimientos convencionales forman parte de un amplio sistema internacional de los derechos humanos, que tiene como postulado básico la indivisibilidad de los derechos humanos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales).  A fin de asegurar en la práctica la universalidad de los derechos          humanos, la referida reunión recomendó la “ratificación universal”, a más tardar en el año 2000, de los seis tratados centrales de derechos humanos de las Naciones Unidas (los dos pactos de Derechos Humanos, las Convenciones sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de discriminación de la mujer, la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y la Convención sobre los Derechos del Niño) y de las tres convenciones de la OIT referentes a los derechos humanos básicos.  En la reunión se advirtió seguidamente que el incumplimiento, por los Estados partes del deber de ratificar, constituía una violación de las obligaciones convencionales internacionales, y que la invocación de la inmunidad estatal a este respecto equivaldría a un “double-standard” que penalizaría a los Estados que cumplieran debidamente tales obligaciones (Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. 1, Fabris ed., L997, págs. 199/200). 

65.          El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impide invocar normas de derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación internacional.  Además, una disposición internacional debe ser interpretada de buena fe, conforme al sentido ordinario de sus términos (artículo 31, de la Convención de Viena, del 23 de mayo de 1969:  “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido ordinario que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de los mismos y teniendo en cuenta su objeto y fin").  En consecuencia, debe tratar de valorizar cada uno de los términos, no pudiendo interpretarse como no escritos (doctrina del “efecto útil”). 

66.          Además, la Corte Interamericana, en la Opinión Consultiva OC-14/94, ya señaló que:  “según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe, y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno.  Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia [Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930); Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931); Caso de las Zonas Libres (1932); y aplicabilidad de la obligación de arbitrar conforme al Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión de la OLP, 1988)]. 

67.          En vista de lo expuesto, puede afirmarse que la norma del artículo 4, inciso 2, de la Convención Interamericana está superada por las disposiciones contractuales citadas, según la mejor hermenéutica del Derecho Internacional de los derechos humanos, estando vedada la aplicación, en virtud de normas de derecho interno, aunque anteriores a la  Convención Americana, de penas aflictivas, como la pena de muerte. 

68.          Esto porque es principio del Derecho Internacional de los derechos humanos que toda acción debe tener por objetivo primordial la protección de las víctimas. 

69.          En esta perspectiva, disposiciones como la ya mencionadas (artículo 4, §2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos deben ceder a favor de instrumentos  jurídicos que protejan mejor los intereses de las víctimas de violaciones de derechos humanos.

Dado y firmado en la ciudad de Washington, D.C. a los    días del mes de octubre de 2001.

(Firmado): Hélio Bicudo.

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