VOTO DISIDENTE DEL COMISIONADO JOSE ZALAQUETT

          1.       Mi disidencia se fundamenta en diferencias de opinión respecto de la posición explícita de la mayoría -  o de las conclusiones que se derivan lógicamente de ella -  sobre tres órdenes de materias:  (i) apreciación de hechos pertinentes y sustanciales acerca de este caso, así como de otros antecedentes, de conocimiento público o general, que es relevante tener en cuenta para razonar por vía de comparación o analogía;   (ii)  el derecho aplicable, en particular los artículos II y XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;  (iii) el papel que corresponde desempeñar a esta Comisión en la protección y promoción de los derechos humanos en el hemisferio,  en especial en lo que se refiere a cómo entender su función de examen de las comunicaciones o reclamaciones que reciba versus su función  de promoción, y en lo que se refiere a cómo la Comisión debería aplicar el principio de progresividad en la protección y promoción de los derechos humanos.

2.       Antes de exponer mi juicio sobre los mencionados tres órdenes de materias, debo comenzar por declarar que comparto plenamente la opinión de la mayoría en este caso, así como la que fuera expresada por la Comisión en el Informe Aylwin Azócar y otros[109], tanto por la mayoría  como por el comisionado Robert Goldman, quien escribió un voto disidente,  en cuanto a que la democracia representativa es el marco esencial para la  protección y  promoción  de los derechos humanos en el sistema interamericano. 

          3.       Me parece procedente, asimismo, dejar sentado desde el comienzo que, si bien citaré el voto disidente del comisionado Goldman, en  el caso Aylwin Azócar, Andrés y otros,  ello no debiera entenderse como un comentario, en un sentido o en otro,  sobre la forma como se decidió dicho caso, que consistió en una petición contra La República de Chile, de la cual soy nacional.   Naturalmente, tengo opinión formada sobre cuestiones sustanciales relativas a la organización del sistema político de mi país, tal como las que son materia de ese caso, pero creo que corresponde expresarlas en otras sedes y foros, como lo he hecho en diversas ocasiones.   Con  esto no pretendo sugerir  que la norma reglamentaria vigente que prohíbe a los comisionados participar en discusiones, deliberaciones o decisiones de asuntos sometidos a la  Comisión respecto del Estado de que son nacionales[110], deba interpretarse tan latamente como para prohibir, asimismo, que un comisionado comente decisiones contenidas en pasados Informes de la Comisión concernientes al país de su nacionalidad - y en las cuales no ha tenido ninguna participación -  al decidir comunicaciones o peticiones relativas a otros Estados.  Más bien,  por una parte, pienso que los hechos son muy distintos en el caso Aylwin  Azócar, Andrés y otros y en el presente caso; y, por otra, creo que conviene prevenir, en la medida que sea posible,  interpretaciones especulativas del presente voto disidente, en uno u otro sentido,  que tomen pie en el mencionado caso, en mi calidad de chileno o en las actividades que he desarrollado en mi país en el campo de los derechos humanos.  No puedo dejar de considerar,  sin embargo, ciertas referencias a principios y normas  de aplicación  general,  que menciona el comisionado Goldman en su voto disidente en el caso Aylwin Azocar, Andrés y otros, las cuales considero pertinentes para fundamentar mi propia posición en el presente voto.

          4.       En cuanto a los hechos, como está establecido en el expediente, parece ser generalmente aceptado que el status del Distrito de Columbia como sede del gobierno bajo jurisdicción del Congreso, sin tener la calidad de Estado de la Unión, obedeció, originalmente,  a razonables -  y, en todo caso, soberanos -  acuerdos políticos, así como a motivaciones y consideraciones  basadas en circunstancias históricas que se remontan a la época fundacional de los Estados Unidos de América.    También consta que desde la creación del Distrito de Columbia, se han adoptado reformas constitucionales y legislación que permiten que sus residentes participen en elecciones presidenciales y locales, así como también que elijan dos senadores y un representante, los cuales, sin embargo, no pueden votar en Comités o en Pleno, si su voto pudiere ser decisivo.  

          5.       Pese a los cambios de la situación legal del Distrito y de los derechos políticos de sus residentes, se puede afirmar que a la luz de la evolución experimentada por los Estados Unidos y por su Gobierno Federal a lo largo de la historia del país, y a la luz de las connotaciones contemporáneas del concepto de representación democracia, las razones que explicaron en su momento las restricciones impuestas al Distrito de Columbia, dentro del orden constitucional y legal de los Estados Unidos, han perdido validez;  y puede afirmarse, por tanto, desde el punto de vista de la teoría o la ética política,  que los correctivos que se han ido introduciendo, paso a paso y muy lentamente, son aún insuficientes, en la medida que los residentes de Columbia todavía carecen de derecho a votar por miembros del Congreso que tengan verdaderamente el carácter de tales.   Esta situación de inequidad ha sido reconocida por la Corte de los Estados Unidos del Distrito de Columbia,  aunque dicho tribunal concluyó que carecía de autoridad para proveer un remedio legal [111]

          6.       En otras palabras, si el Distrito de Columbia se creara hoy día, no parecería razonable o equitativo que los derechos de sus residentes estuvieran sujetos a las restricciones políticas que actualmente los afectan.   Como el Distrito, bien se sabe, tiene una historia de más de 200 años, el juicio de reproche que se puede formular a los Estados Unidos, desde el punto de vista de la teoría o la ética democrática,  sería que no ha adaptado su sistema político al ritmo de avance de los tiempos,  en lo que afecta a los derechos de los residentes del mencionado Distrito de Columbia.   Lo que debe decidir esta Comisión es, en este caso, si tal juicio de reproche teórico o moral, puede también formularse como un reproche legal, sobre la base de las normas de Derecho Internacional invocadas por la parte reclamante, esto es, los artículos II y XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

          7.       Antes de analizar el último punto mencionado en el párrafo anterior, conviene detenerse en otras consideraciones de hecho.   Como se establece en este Informe[112], una propuesta de enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, de 1978, que buscaba ampliar los derechos políticos de los residentes del Distrito en el sentido reclamado por los peticionarios de este caso, no logró obtener la ratificación requerida de ¾ de las legislaturas Estatales.    Los peticionarios citan estadísticas que indican que la población del Distrito de Columbia ha ido variando hasta comprender una mayoría de ciudadanos Afro-Americanos y sugieren que la circunstancia de que no se cambie el status del Distrito podría estar motivada por una actitud de prejuicio racial.  El voto de mayoría, aunque expresa preocupación por la posibilidad de que la situación del Distrito haya tenido un efecto perjudicial que afecte desproporcionadamente a la comunidad Afro-Americana residente,  juzgó que no había en el expediente antecedentes bastantes para emitir un pronunciamiento al respecto.[113]  En efecto, la falta de suficientes ratificaciones de legislaturas Estatales podría atribuirse también  a otros factores, además, o en lugar, de aquel mencionado por los peticionarios, aunque ello supondría, en todo caso, especular sobre las motivaciones de los votantes que rechazaron la enmienda constitucional.   Una motivación  podría ser no querer otorgar derecho a elegir senadores y representantes a una comunidad de residentes que se sabe o se supone que se inclina mayoritariamente a favor de un determinado partido político.    Otra podría consistir en una reticencia de muchos votantes de conceder mayores derechos políticos a los residentes del territorio sede de los Poderes Federales, o bien una reticencia a alterar los fundamentos de una estructura federal que se remonta  a los orígenes de la Nación.

          8.       Las consideraciones anteriores, aunque especulativas, apuntan a la circunstancia conocida de que la mayoría, si no todos, los sistemas políticos democráticos presentan asimetrías que son fruto de complejas evoluciones históricas influidas por un conjunto de factores;  a ello se suma la inclinación de la mayoría los ciudadanos, en muchos países, a preservar sus instituciones fundamentales, sobre todo aquéllas largamente asentadas, con frecuencia por temor a que ciertos cambios, aunque deseables,  alteren determinados equilibrios y provoquen otros cambios menos deseables.    Estas circunstancias de hecho pueden parecernos bien o mal, pero en definitiva son, a mi juicio,  uno de las razones últimas por los cuales los Estados, cuando asumen obligaciones internacionales, se cuidan de reservar, para su decisión soberana, aspectos fundamentales relativos a su organización política interna, sin perjuicio de los derechos políticos y que consagren y de las obligaciones que asuman.

          9.       El voto de mayoría ha citado el ejemplo de otros Estados federales de las Américas, en todos los cuales los residentes de los distritos o enclaves federales tienen derecho a  voto para elegir representantes en la legislatura nacional[114].  Tal cita -  que parece destacar como un contrastante ejemplo a dichos Estados -  no la creo afortunada, pues toma en cuenta un elemento aislado de los respectivos sistemas, sin considerar el conjunto de la organización política de los Estados mencionados y cómo ellos han garantizado o garantizan los derechos políticos de sus ciudadanos.  Me parece más relevante para el análisis de este caso,  recordar la variedad y complejidad de las asimetrías y peculiaridades que revela el examen de los más diversos regímenes democráticos de nuestra región y de otras latitudes.   Entre ellas se encuentran las siguientes:  formas de asociación entre Estados que establecen acuerdos sobre los derechos políticos de sus respectivos residentes;  fuero o status especial, dentro de un Estado, para determinadas provincias, regiones o territorios, incluyendo particularidades sobre los derechos políticos o de otro tipo de los residentes, nacionales o miembros de una u otra zona geográfica o comunidad;  reconocimiento, dentro de un Estado, de determinados pueblos o grupos, los que quedan sujetos a status, legislación,  jurisdicciones o derechos específicos;  órganos del Estado con funciones legislativas o para-legislativas que no son generados por elección popular, o algunos de cuyos miembros no lo son;   vastas diferencias en la representación de Estados ante la legislatura Federal, teniendo en cuenta sus respectivas poblaciones (en los Estados Unidos, por ejemplo, el Estado de California, el más populoso, tiene una población de aproximadamente 65 veces el tamaño de la de Wyoming, el Estado menos populoso, pero ambos eligen, como todos lo demás Estados, dos senadores cada uno);   requerimientos electorales de afiliación a partidos políticos para participar de determinada manera en las elecciones, o de un mínimo porcentaje de votos de un determinado partido para existir como tal, o para tener representación parlamentaria o municipal;  variados sistemas electorales y variadas configuraciones de distritos o circunscripciones electorales que pueden, objetivamente, favorecer en mayor medida a determinados candidatos, tendencias o partidos, etc.

          10.     Dado lo anterior, si bien parece justo y equitativo, al menos teórica o moralmente, que los residentes del Distrito de Columbia tengan derecho a elegir representantes plenos a la legislatura federal,  la modalidad institucional o legal que se adopte para conseguir ese objetivo, en la medida que importa una reforma a un determinado aspecto de un complejo arreglo institucional, puede tener muchas otras repercusiones dentro del sistema político de los Estados Unidos.   Ello refuerza la convicción, que se fundamentará, desde el punto de vista legal, más adelante en este voto disidente,  de que esta materia debe quedar entregada al proceso político interno de los Estados Unidos.    Ello no significa que no haya cuestiones de derechos políticos que estén sujetas al escrutinio de órganos internacionales de protección pero, como se dirá en los párrafos que siguen, la materia debatida en este caso no es una de ellas.

          11.     Las normas de Derecho Internacional aplicables en principio a este caso son los artículos II y XX de la Declaración  Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la mayoría de la Comisión ha juzgado que los derechos de los peticionarios establecidos  en estos artículos han sido violados por los Estados Unidos, al negarles una oportunidad efectiva de particular en su legislatura federal.   Otras normas relevantes de Derecho Internacional que pueden contribuir a iluminar la interpretación de los preceptos antedichos, son las de los artículos 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las de los artículos 2.1. y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  y la del artículo 3 del Protocolo 1 de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales.    Son de interés, asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[115]  y las decisiones y observaciones generales del Comité de Derechos Humanos  establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.[116]

          12.     El comisionado Goldman ha examinado en su voto disidente en el Informe Aylwin Azócar, Andrés y otros, varias de las normas y decisiones mencionados en el párrafo anterior, a propósito de su análisis del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que es  aplicable a ese caso porque Chile ratificó dicha Convención, lo que Estados Unidos no ha hecho.   Su análisis, que comparto en lo fundamental,  es similarmente aplicable al Art. XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que sí vincula a los Estados Unidos.   Interesa destacar aquí los siguientes conceptos del voto del comisionado Goldman:   (i) la protección del sistema interamericano ha sido concebida como un mecanismo subsidiario y la responsabilidad primaria en la protección de los derechos humanos recae sobre los Estados (párrafo 2); (ii) el Art. 23 de la Convención Americana (comentario agregado: esto también es aplicable al artículo XX de la Declaración Americana) no establece un tipo o modalidad específica para la elección de los integrantes de la legislatura (párrafo 3); (iii) tampoco define un modelo definitivo conforme al cual el Estado deba organizarse con el fin de institucionalizar la democracia representativa de manera ideal y, por tanto, la norma en cuestión y los principios subyacentes deben ser analizados con especial deferencia a favor de los Estados partes (párrafo 4); (iv) juzgar la necesidad, conveniencia y propósito de estos arreglos, rebasa la perspectiva de un órgano de supervisión internacional, ya que involucra consideraciones de carácter eminentemente político (párrafo 8); (v) la Comisión debe evitar, en lo posible, asumir el papel de órgano supraconstituyente de los Estados con el fin de “perfeccionar” su estructura política (párrafo 9);  (vi) sin embargo, la deferencia a favor de los Estados no debe adquirir un carácter absoluto y la Comisión se encuentra facultada para determinar si el mecanismo de representación política adoptado por un Estado parte resulta manifiestamente arbitrario (párrafo 10, énfasis del autor).

          13.     Entiendo el Derecho Internacional aplicable de manera muy similar a la del comisionado Goldman.   Las normas citadas más arriba, en el párrafo 11 de este voto disidente, protegen el derecho de toda persona a participar en el gobierno de su país, directamente o a través de representantes y a participar en elecciones populares, las que deben  ser periódicas, realizadas a intervalos razonables, auténticas, libres y basadas en el voto secreto;  ninguna de ellas - y ciertamente no el artículo XX de la Declaración Americana -   establece un modelo de cómo el Estado debe organizarse internamente para institucionalizar la democracia representativa, ni la manera en que la representación política deba ser asignada entre los distintos estados, provincias, distritos, circunscripciones o territorios del país.   Es cierto que el artículo 3 del Protocolo 1 antes citado estipula que los comicios deben tener lugar bajo condiciones que aseguren la libre expresión de la opinión del pueblo en su elección de la legislatura (énfasis agregado).   Sin embargo, cómo lo ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citando los Travaux Préparatoires del Protocolo 1, dicho artículo se aplica sólo a la elección de la “legislatura” o al menos a una de sus cámaras, si hay dos o más, pero la palabra “legislatura” no significa necesariamente sólo el parlamento nacional; debe ser interpretada a la luz de la estructura constitucional del Estado en cuestión [117].   Debe recordarse, además, que entre los países europeos que firmaron el Protocolo 1,  prevalece el sistema parlamentario, de modo que las elecciones nacionales son, por lo general, elecciones de la legislatura.  Por su parte, las normas respectivas del sistema interamericano no contienen tal especificidad.  Por último, la referencia a la legislatura que se contiene en dicho artículo 3 se hace en relación con las condiciones necesarias para asegurar que la expresión de la voluntad popular sea libre, y no se especifica ningún sistema o modelo político-electoral predeterminando, lo que el fallo citado refuerza al aceptar que tal artículo no sería incompatible con el hecho de que no todas las cámaras legislativas – si existe más de una – tengan su origen en el sufragio popular. 

          14.     Con la aclaración  antedicha acerca del alcance del artículo 3 del mencionado Protocolo 1,   conviene retornar a la cuestión, ya afirmada más arriba, en el párrafo 12, en el sentido que la deferencia que los órganos internacionales de protección deben a los Estados sobre esta materia, no es absoluta.   El comisionado Goldman opina que la Comisión se encuentra facultada para determinar si el mecanismo de representación política adoptado por un Estado es manifiestamente arbitrario (su propio énfasis).  La jurisprudencia del Tribunal Europeo ha establecido que las condiciones impuestas  por el Estado no deben ser  tales que afecten al derecho en su misma esencia y lo priven de efectividad; que deben ser impuestas para perseguir un fin legítimo;  y que los medios empleados no deben ser desproporcionados[118].  Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha establecido que  aunque el Pacto no impone ningún sistema electoral concreto, éstos no deben “comportar discriminación alguna contra ningún grupo, ni tampoco excluir o restringir en forma irrazonable el derecho de los ciudadanos a elegir libremente a sus representantes.”[119]

          15.     No veo razones para no adoptar la formulación del comisionado Goldman, si por “manifiestamente arbitrario” se entiende un mecanismo de representación política que envuelve discriminación arbitraria en el sentido del Art. II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, interpretada a la luz de los artículos 1.1. y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  o bien un mecanismo de representación política que priva a personas o grupos de la esencia misma de los derechos políticos o los restringe sin un propósito legítimo y más allá de toda razonabilidad.   Debe destacarse, en relación a esto, que el Art. 21.2 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior por razón de residencia, entre otras razones.  Es decir, una distinción basada en razones de residencia no es per se arbitraria.

          16.     El voto de mayoría cita, al analizar la competencia de la Comisión en este caso, la práctica de este órgano y de otros tribunales de derechos humanos, de aplicar los instrumentos de derechos humanos a las violaciones que se alegan y que hubieran emergido con anterioridad a la ratificación de dichos instrumentos, pero que son de naturaleza continuada y cuyos efectos persisten  después que los instrumentos entraron en vigencia[120].   Se podría recordar también, el principio según el cual los Estados no pueden invocar normas de derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.  Sin embargo, el punto crucial no consiste en ello, sino  en determinar si los Estados signatarios de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre  y, en este caso, Estados Unidos, asumieron efectivamente una obligación que pueda servir de base para establecer una violación en el presente caso.   En esta materia soy de opinión que prevalece el principio de que los Estados, a menos que se trate de una norma consuetudinaria, sólo adquieren obligaciones ante el Derecho Internacional mediante su consentimiento, y me parece que no puede concluirse, a la luz de las normas y práctica internacionales, que los Estados signatarios de la Declaración Americana hayan consentido en obligarse en materia de derechos políticos de tal manera que pudiera determinarse que han violado dichas obligaciones por el hecho de no reformar sus sistemas políticos, a menos que tal omisión de reforma se encuentre en manifiesta contradicción con otras obligaciones en materia de derechos políticos que sí han asumido.

          17.     Habiendo afirmado lo anterior, me parece pertinente consignar mi opinión sobre el alcance del principio de progresividad o del principio pro derecho que suelen invocarse como criterios de debieran guiar a los órganos internacionales de protección en su interpretación de las normas de derechos humanos.    A mi entender, la interpretación de las normas de derechos humanos debe propender a la mejor protección de los derechos consagrados en ella; debe inclinarse, en caso de duda o ambigüedad, a favor del derecho, antes que a favor de las restricciones; y debe tomar en cuenta los cambios de todo orden que conlleva la evolución histórica, a fin de entender el contenido y alcance de los derechos de una manera viva y dinámica, que los preserve en su esencia e incluso los refuerce.   No se me escapa que por esta última vía el intérprete puede llegar a usurpar el rol del legislador, pero no corresponde, en este punto, reproducir o resumir un debate de teoría jurídica tan arduo como antiguo.   Baste con señalar aquí que, en mi opinión, tal rol del intérprete es necesario e, incluso, inevitable, pero debe tenerse especial cuidado, cuando se realiza una interpretación actualizadora o progresiva del derecho, de proceder sobre sólidas bases, avanzando sólo hacia el paso lógico inmediatamente siguiente.  

          18.     No me parece que en el presente caso pueda hoy establecerse una violación de los derechos de los peticionarios, sea bajo el artículo II o bajo el artículo XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sobre la base de una interpretación como la indicada en las últimas líneas del párrafo precedente.  Sin embargo, no descarto que la evolución del Derecho Internacional y de las prácticas políticas en nuestro hemisferio puedan alcanzar un punto de progreso que, de haberse alcanzado hoy, nos permitiría llegar a una conclusión diferente.   En este sentido, soy de opinión que el tipo de materias de que trata el presente caso puede y debe abordarse, de modo más provechoso y conducente, por la Comisión y por otros órganos  de la organización de Estados Americanos, mediante el cumplimiento de sus deberes de promoción de los derechos humanos y de la democracia.

Aprobado y firmado en Washington, D.C., a los 24 días del mes de octubre de 2003 (Firmado): José Zalaquett.

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