I.          ANTECEDENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL 

1.         Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas. Organización de las Naciones Unidas (ONU 1994) 

Preámbulo 

Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos en cuanto a dignidad y derechos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,  

Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad,  

Afirmando asimismo que todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas,  

Reafirmando también que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación,  

Preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas se hayan visto privados de sus derechos humanos y libertades fundamentales, lo cual ha dado lugar, entre otras cosas, a la colonización y enajenación de sus tierras, territorios y recursos, impidiéndoles ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,  

Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los derechos y las características intrínsecas de los pueblos indígenas, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos, que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su concepción de la vida,  

Celebrando que los pueblos indígenas se estén organizando para promover su desarrollo político, económico, social y cultural y para poner fin a todas las formas de discriminación y opresión dondequiera que  ocurran,  

Convencida de que el control por los pueblos indígenas de los acontecimientos que les afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitirá mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades,  

Reconociendo también que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente,  

Destacando la necesidad de desmilitarizar las tierras y territorios de los pueblos indígenas, lo cual contribuirá a la paz, el progreso y el desarrollo económico y social, la comprensión y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo,  

Reconociendo, en particular, el derecho de las familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos,  

Reconociendo también que los pueblos indígenas tienen el derecho de determinar libremente sus relaciones con los Estados en un espíritu de coexistencia, beneficio mutuo y pleno respeto,  

Considerando que los tratados, acuerdos y demás arreglos entre los Estados y los pueblos indígenas son propiamente asuntos de interés y responsabilidad internacionales,  

Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural,  

Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación,  

Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen eficazmente todos los instrumentos internacionales, en particular los relativos a los derechos humanos, en lo que se refiera a los pueblos indígenas, en consulta y cooperación con los pueblos interesados,  

Subrayando que corresponde a las Naciones Unidas desempeñar un papel importante y continuo de promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas,  

Considerando que la presente Declaración constituye otro nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos y las libertades de los pueblos indígenas y el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera,  

Proclama solemnemente la siguiente Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:  

2.         Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Organización Internacional del Trabajo (OIT). 1989 

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagésima sexta reunión; 

Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957; 

Recordando los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación; 

Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores; 

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; 

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión; 

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales; 

Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboración de las Naciones Unidas, de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propósito de continuar esa colaboración a fin de promover y asegurar la aplicación de estas disposiciones; 

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y 

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957, 

Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989.   

                         Sobre la característica distintiva 

3.         Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General XXIII (51) sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (agosto 1997, ONU) 

"4. El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que:

 

a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de las poblaciones indígenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservación”. 

4.         Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social y del Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, Dinamarca, 6 a 12 de marzo de 1995). ONU 

Anexo II: Contenido del Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social. Capítulo IV. Integración Social. 

"Bases para la acción y objetivos... 67. A pesar de eso, se han observado progresos, como lo demuestra la continuación del proceso de descolonización en curso; la eliminación del apartheid; la propagación de la democracia; el mayor reconocimiento de la necesidad de respetar la dignidad humana, la totalidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales y la diversidad cultural; la inaceptabilidad de la discriminación; el reconocimiento cada vez mayor de los problemas propios de las poblaciones indígenas del mundo; ...” 

 

Sobre Derechos Colectivos 

5.         Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (ONU 1994) 

Artículo 11: 

"Los pueblos indígenas tienen derecho a una protección y seguridad especiales en períodos de conflicto armado. 

Los Estados respetarán las normas internacionales, en particular el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra, y:  

a)         no reclutarán a personas indígenas contra su voluntad para servir en las fuerzas armadas y, en particular, para ser utilizadas contra otros pueblos indígenas;  

b)         no reclutarán a niños indígenas en las fuerzas armadas, en ninguna circunstancia;  

c)         no obligarán a personas indígenas a abandonar sus tierras, territorios o medios de subsistencia ni las reasentarán en centros especiales con fines militares;  

d)         no obligarán a personas indígenas a trabajar con fines militares en condiciones discriminatorias".  

Artículo 43: "Todos los derechos y libertades reconocidos en la presente Declaración se garantizan por igual al hombre y a la mujer indígena”. 

6.         Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Organización Internacional del Trabajo (OIT). 1989 

Artículo 11: "La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos”. 

Artículo 23:   

1.         "La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades. 

2.         A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo”. 

7.         Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU 1966) 

Artículo 27: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. 

8.         Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ONU 1965) 

Artículo 5: "...los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona..., particularmente en el goce de los derechos siguientes:..(d) Otros derechos civiles, en particular (v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros;…”. 

9.         Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU 1948) 

Artículo 17(1). “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente”. 

Artículo 29(1). “Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”. 

10.       Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (ONU 1990) 

Artículo 3(1): “Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos, incluidos los que se enuncian en la presente Declaración, individualmente así como en comunidad con los demás miembros de su grupo, sin discriminación alguna”. 

11.       Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul, 1991) 

Article 22(1): "All peoples shall have the right to their economic, social, and cultural development with due regard to their freedom and identity and in the equal enjoyment of the common heritage of mankind”. 

12.       Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ONU 1965) 

Artículo 2(2): "Los Estados partes tomarán...medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”. 

Artículo 5: "...los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona..., particularmente en el goce de los derechos siguientes:..(d) Otros derechos civiles, en particular (v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros;...”. 

Sobre la pobreza 

13.       Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (ONU 1966) 

Artículo 11(2): “Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos”.    

14.     Alianza para el Desarrollo Sostenible en Centroamérica, documentos firmados por los Presidentes de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá y un representante del Primer Ministro de Belice, en la Cumbre Ecológica Centroamericana para el Desarrollo Sostenible, celebrada en Managua, Nicaragua (12 de octubre de 1994) 

Bases de la Alianza para el Desarrollo Sostenible 

2.         Desarrollo socio cultural: El reto social prioritario es superar los niveles de pobreza extrema en los países. La pobreza no es solo prueba de un grave estado de atraso, sino también testimonio de desigualdad, obstáculo a la armoniosa conciliación e integración nacional y amenaza latente a la convivencia democrática y a la paz firme y duradera”. 

II          ANTECEDENTES EN EL DERECHO NACIONAL 

            Sobre Derechos Colectivos 

15.       Colombia 

Decreto No. 715 (1992) 

Artículo 1: "Créase como organismo coordinador para la defensa, protección y promoción de los derechos humanos de las comunidades indígenas y de sus miembros, el Comité Nacional de Derechos Indígenas”.  

16.       Nicaragua 

- Constitución de Nicaragua 

Artículo 89: “El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las Comunidades de la Costa Atlántica”. 

17.       Perú 

- Constitución Política del Perú 

Artículo 2 “Toda persona tiene derecho: (20): [A] formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada dar al interesado una respuesta también escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”. 

18.       Bolivia 

- Decreto 7765 de 1966 (Ley de Colonización) 

Artículo 93: "se deben respetar en forma" irrestrictamente las áreas de explotación colectiva o individual de los grupos étnicos marginales”. 

19.       Guatemala 

- Constitución Política de la República de Guatemala 

Artículo 58: “Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres”. 

20.       Canadá 

- Nisga'a Final Agreement 

“WHEREAS the Parties intend their relationship to be based on a new approach to mutual recognition and sharing, and to achieve this mutual recognition and sharing by agreeing on rights, rather than by the extinguishment of rights; and 

WHEREAS the Parties intend that this Agreement will provide certainty with respect to Nisga'a ownership and use of lands and resources, and the relationship of federal, provincial and Nisga'a laws, within the Nass Area.” 

21.       Estados Unidos de América 

- Memo Presidencial  de enero 18, 2001 “Guía para las delegaciones de los EE.UU. a …el Grupo de Trabajo de la OEA… sobre la Propuesta de Declaración Americana [sobre derechos indígenas]...”. 

Los instrumentos internacionales de derechos humanos generalmente reconocen los derechos de individuos. Aceptamos, sin embargo, que algunos derechos colectivos son apropiados para las comunidades indígenas. 

Creemos que los derechos colectivos e individuales pueden coexistir en el contexto indígena sin minar los derechos individuales firmemente enraizados en el derecho internacional de los derechos humanos. En general, cuando se considera como expresar de la mejor manera nuestra posición en los instrumentos de derechos humanos, los EE.UU. han usado la frase “individuos en comunidad con otros“.  Esta fórmula claramente reconoce el aspecto colectivo de algunos derechos humanos mientras al mismo tiempo protege los derechos del individuo. El derecho doméstico de los EE.UU. reconoce derechos colectivos para los Nativos Americanos, Nativos de Alaska, y Nativos de Hawaii, y en el contexto domestico indígena, los derechos colectivos son vistos como avanzando los derechos de los individuos. 

                        Sobre la Pobreza 

22.       Canadá 

- Royal Commission on Aboriginal Peoples 

Volume 4 Ch 7 s.6.4-s.7 

“Finally, the information presented in this section highlights the poverty, high dependency ratios and disadvantaged labour market position of urban Aboriginal residents and the particular plight of Aboriginal women living in urban areas. At the same time, socio-economic characteristics do vary widely between urban areas, so that Aboriginal people in different areas have distinct needs and priorities. Their aspirations and capacity to consider and implement self-government will also differ. 

These factors suggest that while some initiatives should focus on providing immediate relief, others require more long-term planning and implementation strategies. The varying capacity of urban Aboriginal populations also suggests that information, strategies and experience relating to governance should be shared so that each community is not required to bear the entire burden of developing its own approaches to self-government and the provision of services”. 

          Vol. 3 Ch 3 s 1.4 Part 1 

“We conclude that poverty among Aboriginal people is a serious health issue. Its negative health effects will persist if social assistance is maintained at its present levels and in its present form. They will increase if social assistance is reduced without realistic alternatives”. 

Vol. 5 Ch 1 s1-2.3 

“The best forms of interim relief combine a high degree of protection for a portion of the territory, institutions for the co-management of critical resources in the territory, and financing for Aboriginal people in the form of a share of resource revenues”. 

- Royal Commission on Aboriginal Rights, Vol. 2 Ch 3 s.2.3 Part 1 

“To summarize, under the common law doctrine of Aboriginal rights, Aboriginal peoples have an inherent right to govern themselves within Canada. This right is inherent in that it originates from the collective lives and traditions of these peoples themselves rather than from the Crown or Parliament”.  

                        Sobre la característica distintiva 

23.       Nicaragua 

- Constitución de  Nicaragua 

Artículo 8: “El pueblo de Nicaragua es de naturaleza multiétnica y parte integral de la nación centroamericana”. 

24.       México 

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 

Artículo 4: "La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”. 

25.       Canadá 

          - Royal Commission on Aboriginal Peoples 

Vol. 2 Recommendations 

“The Canadian Charter of Rights and Freedoms applies to Aboriginal governments and regulates relations with individuals falling within their jurisdiction. However, under section 25, the Charter must be given a flexible interpretation that takes account of the distinctive philosophies, traditions and cultural practices of Aboriginal peoples”. 

          Vol. 2 Ch 4 s. 6 to s. 6. 2 

“With respect to claims of Aboriginal rights to engage in particular practices and activities associated with lands and resources, the courts have noted that such rights are collective and protect integral aspects of Aboriginal identity. Like the communities in which they are exercised, Aboriginal rights are not frozen in time, but instead evolve with the changing needs, customs and lifestyles of Aboriginal peoples.”

  

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