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INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS
SOLICITANTES DE ASILO EN EL MARCO DEL SISTEMA CANADIENSE
DE DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO

(CONTINUACIÓN...)

 

2.    La Significación de la Ausencia de una Revisión en Méritos del Caso con Arreglo a la Declaración y otras Normas Aplicables

104. Como se mencionó anteriormente, la protección efectiva de los derechos substantivos requiere de un marco de procedimiento adecuado para su implementación. Los derechos substantivos controvertidos en el contexto de la condición de refugiado son el derecho de buscar asilo y las garantías correspondientes, como establece el artículo XXVII de la Declaración. Estas garantías constituyen, en sí mismas, un medio para salvaguardar los derechos fundamentales a la libertad, la integridad y la vida, consagradas en la Declaración Americana. Un marco de procedimiento que sea adecuado para hacer valer estos derechos es aquel que proporciona mecanismos que establecen efectivamente si una persona cumple con el estándar aplicable de riesgo. En el contexto de la condición de refugiado, esto requiere de procedimientos efectivos para establecer los hechos pertinentes e interpretar y aplicar las normas pertinentes. La labor de comprobar los hechos específicos de las circunstancias de un individuo en el marco de la situación de un país, que bien podría ser complicada, obscura e inestable, plantea particulares desafíos que implican determinaciones cruciales basadas en los contenidos, relativas a la credibilidad, confiabilidad y pertinencia de las pruebas documentales y testimoniales presentadas.

105. La Comisión comparte las inquietudes manifestadas por muchos de los participantes del sistema, entre ellos, varios funcionarios estatales, en el sentido de que el sistema no proporciona un mecanismo para reabrir el proceso de determinación con el fin de presentar pruebas posteriormente obtenidas o para solicitar una revisión en méritos del caso de las determinaciones hechas por la autoridad encargada de la toma de decisiones. La propia IRB ha reconocido que existen desigualdades identificables entre sus oficinas regionales en los procesos de operación y los resultados en casos que se originan en los mismos países, que no se explican por la variación inherente a las decisiones adoptadas por autoridades independientes encargadas de la toma de decisiones.73 La coherencia en la toma de decisiones es un importante indicador de que las personas en situaciones similares están recibiendo igual tratamiento en las decisiones que afectan sus derechos.

106. Basándose en su revisión del proceso, la Comisión determina que, si bien los mecanismos de revisión judicial y administrativa disponibles pueden proporcionar importantes protecciones a algunos peticionarios, no cubren la brecha creada por la ausencia de una revisión en méritos del caso. Los objetivos de los procedimientos de revisión existentes son simplemente demasiado distintos a los del contexto de la determinación de la condición de refugiado. En tanto que la determinación de la condición de refugiado generalmente depende en gran medida de determinaciones sobre cuestiones de hecho, los procedimientos de revisión judicial existentes se limitan a cuestiones de jurisdicción y de derecho. El objetivo de la supervisión judicial existente no es revisar el contenido de las decisiones, sino garantizar que la manera en que se adoptaron las decisiones haya sido imparcial y legal.74 Según explicaron los funcionarios estatales a la Comisión durante su visita in loco, solamente "si la autoridad encargada de la decisión ha tomado una decisión evidentemente irrazonable (y, por lo tanto, ha actuado fuera de su jurisdicción)", un tribunal devolverá la decisión a la CRDD en razón de su contenido. En este respecto, cabe señalar además que, en vista de que no se puede reabrir el proceso de determinación para presentar información obtenida después de que una petición fue denegada y de que el alcance de la revisión judicial se limita a cuestiones de jurisdicción y derecho, el escrutinio judicial de una petición denegada que se hace al momento de la revisión podría ser incompleto si la autoridad encargada de la decisión no conoce todos los hechos que tienen relación con el riesgo.

107. De manera similar, los procedimientos de revisión administrativa tienen objetivos distintos a los del proceso de determinación original. La revisión PDRCC se ofrece solamente a aquellos a quienes se ha otorgado la admisibilidad para proseguir con una solicitud y trata sobre categorías limitadas de riesgo particularizado de conformidad con criterios algo distintos a los de la Convención de 1951. Si bien el proceso de revisión por razones humanitarias se ofrece a todos los solicitantes, la tarifa de solicitud podría impedir que algunos de ellos se acojan al mismo y no hay garantía de que será resuelto antes de la expulsión. Además, aunque los criterios que pueden ser considerados son bastante amplios, ese proceso es, por naturaleza, altamente discrecional. Ambos procedimientos son aplicados por funcionarios de inmigración, que forman parte del mecanismo de control y ejecución del Estado en materia de inmigración, y no personal independiente que tiene el mandato de determinar la condición de refugiado. Puesto que ambos procedimientos son administrativos y altamente discrecionales por naturaleza, la posibilidad de obtener acceso a la revisión judicial presenta medios muy limitados de reparación.

108. En resumen, estos procedimientos tienen un papel útil e importante en la reducción del riesgo de devolución, pero no proporcionan un substituto para una revisión en méritos del caso. El ACNUR ha instado enfáticamente a todos los Estados a garantizar que los peticionarios a quienes se les ha negado la condición de refugiado tengan acceso a una revisión en méritos del caso:

Si el solicitante no es reconocido, se le debe dar un tiempo razonable para presentar un recurso de reconsideración formal de la decisión, ya sea ante la misma autoridad o ante otra diferente, por la vía administrativa o judicial, de conformidad con el sistema vigente. También se debe permitir al solicitante ... permanecer en el país hasta que se resuelva la apelación ante la autoridad administrativa superior o ante los tribunales.75

El ACNUR ha indicado a los legisladores canadienses que, aunque el sistema ofrece algunas salvaguardas importantes, "sería ventajoso y coherente con la tradición humanitaria de Canadá ofrecer igualmente una clara oportunidad para la revisión de las decisiones en méritos del caso en el proceso de revisión posterior a la petición."76 La naturaleza de esta reconsideración deberá ser lo suficientemente amplia para garantizar y hacer valer los derechos en cuestión e incluiría necesariamente la facultad de revisar la decisión, inclusive su contenido.

109. En los casos en que los hechos de la situación de un individuo están en disputa, el marco procesal efectivo debe contemplar su revisión. En vista de que hasta la más idónea de las autoridades encargadas de la toma de decisiones puede errar al emitir un fallo y dado el riesgo potencial para la vida que podría derivarse de un error de esta índole, una apelación en méritos del caso de una determinación negativa constituye un elemento necesario de la protección internacional. El requisito de un marco procesal adecuado para la protección de los derechos fundamentales que están en juego en el contexto de la determinación de la condición de refugiado no se cumple a través de un sistema que no contempla la posibilidad de una revisión de la decisión original en méritos del caso y que, además, contempla la revisión judicial con sujeción a disposiciones sobre la admisión a trámite substantivamente limitadas.

110. Muchos defensores de los refugiados, tanto dentro como fuera del Gobierno canadiense, han recomendado el establecimiento de una revisión en méritos del caso dentro del marco de la CRDD como el mejor medio para garantizar que la toma de decisiones sea imparcial y fundamentada y, a la vez, eficiente y eficaz en función de los costos.77 La Comisión recomienda que se considere más detenidamente (1) establecer los procedimientos necesarios para permitir a los peticionarios a quienes se les ha negado la condición de refugiado presentar información obtenida posteriormente que sea pertinente a su situación de riesgo y (2) garantizar que los peticionarios rechazados tengan acceso a una revisión de la decisión original en méritos del caso, ya sea por la vía administrativa o judicial.

111. Con respecto a la cuestión de la reapertura, la Comisión considera que es esencial que los peticionarios rechazados puedan solicitar a la CRDD la reapertura del proceso de determinación, particularmente sobre la base de nueva e importante información con respecto a sus circunstancias individuales y/o sobre las condiciones del país que tengan relación con su situación de riesgo. En vista de que las consideraciones implicadas tienen relación con el riesgo de persecución y con potenciales violaciones de los derechos fundamentales en el país de origen, esta posibilidad debe aplicarse, en principio, hasta el punto de agotamiento de todos los recursos y de expulsión de Canadá.

112. Con respecto a la cuestión del acceso a una revisión en méritos del caso, la Comisión considera que esto requeriría del establecimiento de una autoridad independiente designada para la toma de decisiones, con acceso a conocimientos especializados y medios para tomar decisiones fundamentadas. Esto podría manejarse, por ejemplo, a través del establecimiento de una unidad dentro de la IRB que sería separada de la CRDD. Estos peticionarios deberán, en todo caso, tener acceso efectivo a la protección judicial, cuyo alcance preciso dependería de la naturaleza de la revisión en méritos del caso que se establezca.

113. Al presentar sus observaciones en respuesta al análisis de la Comisión, el Gobierno indicó que las preocupaciones de aquélla en relación con la inexistencia de una revisión de los méritos por derecho y las disposiciones sobre el requisito de admisión a trámite y certificación parecían exceder el alcance de la Declaración Americana; que los derechos jurídicos y los derechos constitucionales fundamentales no están definidos en el artículo XVII y no se refieren a una apelación. El Gobierno recordó que en Canadá todas las personas, independientemente de su condición, tienen acceso a los tribunales y que, como lo reconoció la Comisión, los peticionarios no necesariamente tienen un derecho ilimitado de acceso a los recursos judiciales.

114. El Estado señaló que los tribunales internacionales han sostenido que los recursos judiciales y administrativos de Canadá, tales como el PDRCC y el H&C, son recursos internos viables que deben ser agotados por el peticionario para que se admita su recurso.78 El Estado indicó que el proceso PDRCC había sido considerado un recurso interno viable y efectivo por el Comité contra la Tortura79 y el Comité de Derechos Humanos de la ONU.80 Además, señaló que la evaluación basada en factores humanitarios y de compasión había sido considerada un recurso efectivo por el Comité contra la Tortura puesto que "la instancia de apelación en ese caso tenía competencia para otorgar a los recurrentes un permiso de residencia".81 "Canadá opina que el proceso por razones humanitarias y de compasión es también un recurso efectivo pues puede derivar del mismo una residencia permanente y se puede evaluar el riesgo como parte del proceso decisorio". Además, expresó preocupación porque "el comentario de la Comisión a este respecto podría llevar a los peticionarios a la conclusión de que no tienen que agotar los recursos internos para presentar una petición ante ella".

115. Con respecto al contenido de la Declaración Americana, corresponde señalar que la misma, al igual que numerosos instrumentos de derechos humanos, no ha sido concebida con el propósito de incorporar disposiciones detalladas, sino de enunciar principios fundamentales.82 Esos principios deben necesariamente ser interpretados y aplicados de acuerdo con el principio rector del respeto por los derechos humanos consagrado en la Carta de la OEA, en forma tal de garantizar la eficacia de los derechos afectados. Cuando el acceso a una instancia de apelación es necesario para que una persona goce efectivamente de su derecho a ser oída, ese acceso está necesariamente comprendido en el principio fundamental del derecho a un juicio imparcial.83 A este respecto, la Comisión se refiere en términos generales a los párrafos 95 a 112 supra. Como se señaló antes, los mecanismos de revisión judicial y administrativa existentes pueden brindar una protección importante a algunos peticionarios, pero no llenan el vacío determinado por la ausencia de una revisión de los méritos.84

116. Corresponde agregar que el presente informe constituye el primer análisis amplio que realiza la Comisión del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado y que los procedimientos aplicables a dicho informe son distintos de los vinculados a un caso individual. El Informe como tal no afecta o de otra manera decide asuntos relacionados con la admisibilidad de las peticiones individuales, las cuales estan reguladas por el Estatuto y el Reglamento de la Comisión, así como por su jurisprudencia bajo estos instrumentos. La decisión acerca de si un caso individual es admisible --que incluye determinar si se ha satisfecho el requisito de que el peticionario invoque y agote los recursos internos-- se adopta en relación con los hechos de ese caso según lo informado por las partes.85 La determinación de los recursos específicos, de haberlos, que cada peticionario está obligado a agotar es una cuestión de derecho y de hecho que debe decidirse con referencia a las circunstancias aplicables. También en este caso, como se señaló y reiteró antes, los mecanismos judiciales y administrativos existentes pueden brindar una protección importante a algunos peticionarios,86 y, de hecho, así ha ocurrido en numerosas instancias. En la medida en que esos recursos representan una vía disponible y efectiva en las circunstancias aplicables, los mismos deben ser invocados y agotados. En los casos en que el peticionario pueda demostrar que esos recursos no ofrecen una reparación disponible y efectiva en el caso particular, se puede obviar el requisito de su agotamiento. El presente informe tiene el objetivo de ayudar a Canadá a fomentar la observancia de los principios de la Declaración Americana en la mayor medida posible y no se deriva de su contenido que se deje de lado la cuestión de la admisibilidad en algún caso individual particular.

 

3. El Alcance del Proceso de Determinación y Revisión de la Condición de Refugiado  con Respecto al Derecho de no ser Objeto de Tortura

117. Como se demostró en las secciones IV.1 y 2, supra, las cuestiones de la revisión en méritos del caso, de las otras formas de revisión posterior a la determinación y del acceso a la protección judicial están conectadas en función del papel que cada una puede tener en la protección de los derechos de quienes solicitan la condición de refugiado. El análisis que antecede demuestra que el sistema, tal como está actualmente configurado, se caracteriza por ciertas brechas muy específicas en la protección. Como se observó, estas brechas afectan a un número relativamente pequeño de personas en un sistema que opera en beneficio de la gran mayoría de personas que atiende. Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses que están en juego, estas brechas requieren de una pronta y seria atención. Un ejemplo particular de la manera en que estas brechas pueden ocasionar que la petición de protección válida de una persona sea rechazada surge en relación al esquema diseñado para responder a alegaciones de tortura de conformidad con las obligaciones de Canadá contempladas en la Declaración Americana, teniendo en cuenta sus obligaciones bajo la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura.

118. En el marco del sistema interamericano de derechos humanos, el artículo I de la Declaración Americana establece el derecho de toda persona a "la vida, la libertad y la seguridad personal". Un aspecto esencial del derecho a la seguridad personal es la prohibición absoluta de la tortura, que se constituye en norma perentoria del derecho internacional que crea obligaciones erga omnes. Canadá definió más detalladamente y complementó sus obligaciones en este respecto cuando se adhirió a la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura. El artículo 3 de esa Convención dispone que:

  1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.
  2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos.87

 119. El hecho de que el alcance de las protecciones contempladas en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura puede aplicarse más ampliamente que las de la Convención de 1951 --es decir, que puede aplicarse a personas no incluidas en la definición de refugiado según la Convención o que, en cambio, presentan razones para la exclusión-- plantea un desafío especial en el marco del sistema de determinación de la condición de refugiado. Las dificultades inherentes a la concesión de peticiones relacionadas con casos de tortura, a las que hace referencia la sección IV.B.2, plantean otro desafío.

120. En este respecto, como se describió anteriormente, el sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado proporciona una forma de revisión posterior a la determinación para identificar a las personas que, habiendo sido rechazadas por no cumplir con el estándar para que se les reconozca la condición de refugiado según la Convención, pueden, no obstante, estar expuestas a un riesgo personal apremiante si son expulsadas de Canadá. En sus observaciones, el Gobierno indicó que "en el caso de las personas que se consideran no son refugiados en virtud de la Convención, los procedimientos PDRCC y los procedimiento por razones humanitarias y de compasión constituyen mecanismos que, a juicio de Canadá, le permiten cumplir las obligaciones derivadas de la Convención contra la Tortura". Agregó que "el Tribunal Federal tiene potestades para ordenar la suspensión de las expulsiones y con frecuencia las ejerce cuando se plantean la cuestión de la tortura". "El tema de la expulsión cuando existe una amenaza de tortura ha sido planteado judicialmente en una serie de oportunidades y las personas que enfrentan la amenaza de tortura (definida por la Convención contra la Tortura) no han sido por esa razón expulsadas de Canadá".

121. Sin embargo, la cobertura de esta revisión no se extiende a todas aquellas personas que pueden estar amparadas por los términos del artículo 3. Primeramente, las personas sujetas a exclusión del proceso de determinación de la condición de refugiado no pueden acogerse al proceso de PRDCC. En segundo lugar, mientras el artículo 3 de la Convención contra la Tortura se aplica en los casos en que hay "razones fundadas para creer que [la persona] estaría en peligro de ser sometida a tortura", las normas reglamentarias de los procesos de PRDCC se aplican a personas que "estarían sometidas a un riesgo objetivamente identificable, riesgo que se aplicaría en todos los lugares del país y que no enfrentarían en general otras personas en o de ese país" --el estándar que se debe cumplir es más alto. La sección V.C.2, más arriba, hace referencia a limitaciones adicionales del proceso de PRDCC y del proceso de revisión por razones humanitarias.

122. No obstante la combinación de mecanismos potencialmente disponibles, existe una brecha en las protecciones que se ofrecen a un peticionario a quien se le ha negado la condición de refugiado y que afirma que sería sometido a tortura si fuese expulsado. Para resumir, los procesos posteriores a la determinación no cubren la brecha plenamente. Tampoco hay la posibilidad de reabrir el procedimiento de determinación para introducir información posteriormente obtenida ni de obtener una reconsideración de la petición de la condición de refugiado en méritos del caso.88 Puesto que para la revisión judicial es necesario que se conceda la admisión a trámite, la cual se concede en relación a aproximadamente 10% de las solicitudes presentadas por personas cuyos reclamos fueron rechazados por la CRDD, la persona que alega el riesgo de tortura podría no disponer de la revisión judicial para obtener la protección de sus derechos. Los derechos fundamentales, como el derecho a no ser objeto de tortura, deberán estar siempre sujetos a garantías efectivas, incluyendo la disponibilidad de la protección judicial. Estas protecciones son obligatorias, no discrecionales. En consecuencia, en vista de que la combinación de procedimientos disponibles no garantiza el pleno cumplimiento de las obligaciones de Canadá para evitar la tortura y proteger a las personas de ella, la solución de los problemas señalados con respecto a los respectivos papeles de estos mecanismos y de la revisión judicial debe tomar en cuenta la necesidad de cubrir la brecha con respecto a las peticiones en casos de tortura. 

4. Acceso a la Representación Legal a través de Asistencia Jurídica

123. El derecho a un abogado está amparado, de manera general, por la Carta Canadiense y, de ser necesario, se lo proporciona frecuentemente a través de programas de asistencia jurídica. Es responsabilidad de las provincias proporcionar asistencia jurídica. Aunque el Estado ha informado a la Comisión que cerca del 99% del trabajo de la División para los Refugiados se concentra en las Provincias de British Columbia, Ontario y Quebec, que tienen programas de asistencia jurídica, algunas de las demás provincias no los tienen o tienen programas que son sumamente limitados en cuanto a su alcance. Se informó a la Comisión durante su visita in loco, por ejemplo, que New Brunswick, Nova Scotia y Prince Edward Island no proporcionan servicios de asistencia jurídica para solicitantes de asilo89. Además, los diversos programas de asistencia dan prioridad a los tipos de peticiones para las cuales se puede proporcionar asistencia.90 Defensores de los refugiados han indicado que la naturaleza costosa y compleja de los diversos mecanismos que forman parte del proceso de determinación de la condición de refugiado y de la revisión administrativa y judicial, sumada a las limitaciones del acceso a la asistencia jurídica, constituyen una seria limitación del acceso efectivo de los peticionarios a los recursos aplicables.

124. En sus observaciones, el Estado indicó que la Ley de Inmigración dispone que una persona que solicita la condición de refugiado puede estar representada por un abogado a su costa. Además, "la inmensa mayoría de los solicitantes de asilo en Canadá tienen acceso a asistencia jurídica". El Estado informó que "el 90% de las referencias a la división de refugiados se concentra en l British Columbia, Quebec y Ontario, donde se ofrece este servicio".

125. Considerando la naturaleza del proceso de determinación de la condición de refugiado y los intereses que están en juego para el peticionario, resulta obvio que es de su interés ser representado por un abogado competente. Además, los procedimientos aplicables pueden ser bastante complejos, particularmente para la vasta mayoría de peticionarios no versados en la ley aplicable. De acuerdo a la información con que cuenta la Comisión, la mayoría de estos peticionarios carecen de recursos financieros para contratar a un abogado privado y recurren, en su lugar, a la asistencia jurídica. Los defensores de los refugiados que proporcionaron información a la Comisión indicaron que el régimen de asistencia jurídica, aplicado al contexto de los refugiados, era desigual, en el mejor de los casos. Indicaron que en algunas provincias los regímenes de asistencia jurídica cubren las audiencias de los refugiados, mientras que en otras no. Señalaron también que en algunas provincias las tarifas que se pagan a los abogados que prestan asistencia jurídica son tan bajas que pocos abogados están dispuestos o pueden aceptar ese trabajo.

126. La cuestión de cuándo se tiene que proporcionar asistencia jurídica ha sido tratada en el sistema interamericano de derechos humanos en cierto detalle, en relación al requisito de que los peticionarios ante la Comisión hayan agotado los recursos internos disponibles, antes de presentar una queja ante la CIDH. En este sentido y en relación al derecho de acceso a la protección judicial contemplado en el artículo XVIII, una norma general para determinar cuándo puede ser necesaria la asistencia jurídica es cuando se la requiere con el fin de reivindicar efectivamente un derecho fundamental amparado por la Declaración Americana o por la Constitución o las leyes del país en cuestión. Esto emana, en gran medida, del principio de que los derechos deben ser implementados a través de mecanismos que sirvan para hacer valer tales derechos.91 También emana del derecho a la igualdad de protección de la ley y ante la ley.

127. Al decidir si la representación legal es necesaria, se pueden tomar en consideración las circunstancias del caso en particular --su significación, carácter legal y contexto en el sistema legal específico.92 Si el sistema interno del país de que se trate proporciona o no asistencia jurídica en virtud de su legislación interna no es el factor decisivo; más bien, el análisis está dirigido a determinar si la representación legal es necesaria para que el recurso sea ejercido de manera efectiva. En suma, los Estados miembros están obligados a hacer valer el derecho de protección judicial. Las diferencias en la disponibilidad o la cobertura de la asistencia jurídica proporcionada por las provincias, que tienen el efecto de privar de los derechos fundamentales necesarios a los peticionarios que necesitan tales servicios para asegurar su acceso a la protección judicial, comprometen la responsabilidad del Estado.

 

VI. DERECHOS ESPECÍFICOS CONTROVERTIDOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EXCLUSIÓN Y EXPULSIÓN

  1. El Derecho a la Libertad en virtud de la Declaración Americana

128. En el ámbito de la inmigración, la ley canadiense prevé dos razones principales que justifican la detención: que sea probable que la persona en cuestión represente un peligro para el público o que sea improbable que ésta comparezca al interrogatorio, a la investigación o a la expulsión. Esto puede aplicarse a una variedad de personas, inclusive solicitantes de asilo y otras que llegan a Canadá y parecen ser inadmisibles, o que están en Canadá y deben ser expulsadas, como, por ejemplo, las personas que no tienen la condición de inmigrantes con residencia permanente y que han sido condenadas por cierto tipo de delitos. Esta detención es considerada excepcional y preventiva --no punitiva-- por naturaleza. Las siguientes secciones proporcionan una visión general de los procedimientos aplicables y un análisis de varios problemas específicos relativos a los estándares para imponer la detención y los temas relacionados de la revisión de la detención y la duración potencial permisible de la detención.

 

  1. Los Procedimientos de Detención en General

129. El proceso se inicia generalmente con el arresto de la persona de que se trate, realizado por el Departamento de Ciudadanía e Inmigración, que tiene jurisdicción para liberarla o mantenerla detenida durante las primeras 48 horas. De conformidad con la Ley de Inmigración, la persona debe ser llevada ante un Árbitro en el período de 48 horas para una revisión de la detención. El Árbitro oirá primeramente a un representante de Inmigración y Ciudadanía y luego al detenido para conocer las razones a favor y en contra de la detención, respectivamente, y decidir si se debe permitir la liberación y bajo qué condiciones. Es un procedimiento de naturaleza acusatoria. El detenido puede ser representado por un abogado y se proporciona un intérprete de ser necesario. El Árbitro está obligado a considerar alternativas para la detención. Al concluir la audiencia, el Árbitro emitirá una decisión fundamentada con respecto a si el detenido debe ser liberado, o liberado bajo condiciones (por ejemplo, bajo fianza) o debe permanecer detenido. En este último caso, se realizará otra revisión en siete días y, de allí en adelante, en intervalos de 30 días. El Estado señaló en sus observaciones que los detenidos en Canadá tienen derecho al acceso a los tribunales para procurar la revisión de la legalidad de su detención. Señaló que, "aunque el Tribunal Federal no tienen la facultad concreta del tradicional habeas corpus, puede efectivamente examinar la validez de la detención y revocar la decisión".

130. Cada audiencia deberá celebrarse de novo y el Árbitro deberá basar la decisión en su propia evaluación de los hechos expuestos por las partes durante la audiencia. Ciudadanía e Inmigración es la autoridad que realiza la detención y en cada audiencia deberá convencer al Árbitro que la continuación de la detención es justificada y apropiada. El estándar que se debe cumplir es el equilibrio de las probabilidades.

131. Según cifras publicadas por el Consejo Canadiense para los Refugiados --una organización no gubernamental-- 6.400 personas fueron detenidas durante el año fiscal de 1996-97 y 7.080 en 1997-98.93 La División de Arbitraje informó haber concluido 8.770 revisiones de detenciones durante el período de 1997-98.94 En sus observaciones, el Estado señaló que, en cualquier momento, se encuentran detenidas entre 350 y 400 personas. De acuerdo con la duración de la detención, las personas pueden ser objeto de una o más revisiones de la legalidad de tal detención.

132. La Ley no prevé ningún límite para la duración de la detención realizada de conformidad con la misma. La jurisprudencia y las Directrices sobre Detención emitidas por la Presidenta de la IRB95 revelan que hay, no obstante, restricciones implícitas sobre el poder de detención, particularmente con respecto a las secciones 7 y 12 de la Carta Canadiense. El estándar es que la detención puede continuar por "un tiempo razonable, en consideración de todas las circunstancias del caso".96 En el caso de personas detenidas hasta su expulsión, las Directrices indican que "es pertinente considerar si la expulsión se ejecutará en un futuro previsible".97

133. Las personas detenidas conforme a la ley podrán permanecer en centros de detención, o en prisiones cuando no haya centros de detención disponibles o cuando se considere que el detenido presenta un peligro. Un inmigrante con residencia permanente que ha sido condenado por un delito y retenido para propósitos de inmigración, después de cumplir su sentencia generalmente permanecerá en la misma instalación.

 

  1. Acceso a la Revisión de la Legalidad de la Detención y el Período de Detención en virtud de la Declaración Americana

134. Al examinar el sistema canadiense para los refugiados, la Comisión ha considerado varios temas relativos a la detención de solicitantes de asilo y peticionarios a quienes se les ha negado la condición de refugiado cuya expulsión está prevista. Este examen incluyó visitas a Toronto West Detention Center y Laval Holding Centre durante la visita in loco de la Comisión para obtener información de primera mano sobre las condiciones. Aunque algunos defensores de los refugiados y otras personas que participan en el sistema manifestaron sus inquietudes sobre la idoneidad de las condiciones en ciertas instalaciones, las instalaciones que la Comisión pudo visitar parecían cumplir con las normas mínimas generalmente aplicables para la detención. En particular, los centros de detención de inmigración parecían cumplir con normas razonables de limpieza, organización y seguridad.

135. Con respecto al tema global de las revisiones de la detención, la Comisión ha tomado debida nota de la emisión de las "Directrices sobre Detención" por la Presidenta de la IRB a principios de 1998. Estas directrices fueron emitidas para dar mayor especificidad a los Árbitros de Inmigración en la toma de decisiones sobre la detención y en la realización de revisiones de la detención.98 La Comisión considera que constituyen un importante medio para promover la toma de decisiones fundamentadas e incrementar la uniformidad en la aplicación de los estándares pertinentes.

136. Con respecto al marco para imponer la detención preventiva en el ámbito de la inmigración, sobre la base de toda la información que ha recibido, la Comisión continúa preocupada por dos temas principales: (1) la formulación del estándar de "peligro para el público" para la detención y (2) la suficiencia de las normas relativas a la detención preventiva prolongada.

137. El artículo I de la Declaración Americana establece que todo ser humano tiene derecho a la libertad. El artículo XXV dispone que ninguna persona puede ser privada de ese derecho, salvo de conformidad con las normas y procedimientos establecidos por la ley preexistente. Este artículo especifica, en la parte pertinente, que cualquier persona privada de la libertad "tiene el derecho de que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida ... [y el] derecho... a un tratamiento humano durante la privación de su libertad". Por lo tanto, el artículo XXV especifica tres requisitos fundamentales: primero, la detención preventiva, por cualquier razón de seguridad pública, debe basarse en las razones y procedimientos que establece la ley; segundo, ésta no puede ser arbitraria; y tercero, se debe ofrecer un acceso sin demora al control judicial para fines de supervisión.

138. Con respecto al criterio de "peligro público" aplicable a la detención, la Comisión observa que las directrices sobre detención emitidas por la Presidenta de la IRB reconocen que "ni la Ley de Inmigración ni la jurisprudencia define claramente la frase ‘peligro para el público’.99 Evidentemente, esta expresión se refiere a la protección de la salud, la seguridad y el orden de la sociedad canadiense".100 Las directrices y otras fuentes indican que la detención con este criterio generalmente se basa en razones de criminalidad. Como una cuestión de política, las directrices citan jurisprudencia que sugiere que: el peligro para el público puede ser presente o futuro; se puede hacer inferencias sobre la base de los antecedentes penales del sujeto; una sentencia condenatoria, por sí sola, no es suficiente para respaldar una determinación; el peligro "deberá también referirse a la posibilidad de que una persona que ha cometido un delito grave en el pasado puede ser seriamente considerada como un reincidente".101

139. En este respecto, aunque las directrices proporcionan un instrumento importante para informar a los árbitros sobre los estándares vigentes que éstos están obligados a aplicar, su alcance se limita a reflejar ciertos perfiles de la jurisprudencia existente. Las directrices no tienen la capacidad de tratar sobre la falta de precisión en la formulación a nivel legislativo del estándar de peligro público. En consecuencia, todavía no está claro si este estándar, aun con las aclaraciones de las directrices, proporciona la precisión necesaria para garantizar la coherencia en la toma de decisiones y para permitir a un detenido defender efectivamente su derecho a la libertad en virtud de aquel.102 El requisito previsto en el artículo XXV de que la privación de la libertad observe las normas preexistentes de derecho y procedimiento implica que tales normas sean suficientemente "accesibles y precisas" de manera que "se evite todo riesgo de arbitrariedad".103 Si bien este aspecto afecta a una proporción relativamente pequeña de las personas que buscan asilo --el Estado indicó en sus observaciones que "la gran mayoría de los casos de detención basados en el criterio de "amenaza pública" de acuerdo con la Ley de Inmigración no se aplican a quienes procuran la condición de refugiado"-- los derechos fundamentales de las personas de que se trate pueden verse sustancialmente afectados.

140. Con respecto al segundo tema, relativo a la detención preventiva prolongada, la legislación canadiense no establece límite a la duración de la detención preventiva en el ámbito de la inmigración. Como una cuestión de política, las directrices indican que, de conformidad con la Ley de Inmigración y la Carta, la detención prolongada es permisible "por un período razonable, habida cuenta de todas las circunstancias del caso" y debe observar los principios de justicia fundamental contemplados en la sección 7 de la Carta.104 Se menciona, por ejemplo, que la detención indefinida contraviene la sección 7. Ésta es una aclaración particularmente importante. El árbitro deberá considerar cuánto tiempo ha estado la persona detenida, por qué una orden pendiente de expulsión no ha sido ejecutada y cuánto tiempo más se espera que la persona esté detenida hasta que la orden de expulsión sea ejecutada. El árbitro también deberá tomar en cuenta que hay un argumento más fuerte para mantener en detención a personas consideradas como un peligro para el público y que una dilación o una falta de acción inexplicada debería pesar en contra de la parte transgresora.105

141. Durante su visita in loco, la Comisión recibió algunos datos limitados relativos a detenciones preventivas de largo plazo en el período inmediatamente precedente de 1996. Según cifras obtenidas por la organización no gubernamental Inter-Church Committee for Refugees, a través del Departamento de Ciudadanía e Inmigración de Canadá, 40 personas habían estado detenidas por más de un año, mientras que el número de detenidos por más de 6 meses fue de 82. El Estado, por su parte, informó a la Comisión que un promedio del 60% de las personas detenidas por más de 30 días fueron retenidas pendientes de expulsión. Los funcionarios indicaron que en ocasiones la expulsión se retrasaba debido a una suspensión ordenada judicialmente u otro impedimento legal y presentaba dificultades especiales y retraso en el caso de personas sin documentos de identidad suficientes o con respecto a las cuales el Gobierno realizaba complejas negociaciones con el país de retorno. Algunas de las personas entrevistadas en los dos centros de detención visitados se quejaron de las duras condiciones de lo que ellos describieron como "detención indefinida". Algunas de estas personas fueron detenidas en virtud del proceso de certificación de seguridad al que se hace referencia más adelante; otras, por motivos de criminalidad, en tanto que el Gobierno fue incapaz de obtener los documentos de viaje necesarios para otras.

142. La Comisión observa, como un principio para la determinación del umbral, que mientras más larga es la detención como medida preventiva, mayor es la carga resultante sobre los derechos de la persona a quien se ha privado de la libertad. Por lo tanto, el llevar a cabo revisiones periódicas de la detención proporciona una importante salvaguarda en principio y las directrices disponen que se deben prestar cierta atención al tiempo que la persona ya ha estado en detención. Además, las directrices especifican que se deben dar razones que revelen la naturaleza de la audiencia, los criterios aplicados, un resumen y análisis de los hechos y la decisión.106 Sin embargo, la Comisión tiene indicios coherentes de que, con el transcurso del tiempo, estas revisiones pueden convertirse en una mera formalidad. Si bien las directrices indican que tanto el Departamento de Ciudadanía e Inmigración como la persona interesada deben hacer una exposición de su situación, la información con que cuenta la Comisión indica de manera bastante coherente que la carga de la prueba comienza a recaer progresivamente sobre el detenido, el cual debe aducir nuevos hechos para justificar la consideración de un cambio en las circunstancias. Cuando la carga sobre los derechos del detenido se torna demasiado grande, la continuación de la detención preventiva podría ya no justificarse como medida de seguridad y podría en realidad convertirse en una sanción impuesta en ausencia del debido proceso.

 

  1. El Régimen de Certificación de Seguridad: El Acceso a la Revisión de la Legalidad de la Detención, y el Tiempo de Detención en virtud de la Declaración Americana

 143. Las secciones 39 y 40 de la Ley de Inmigración establecen un régimen distinto para las personas consideradas como un riesgo para la seguridad canadiense. Estas disposiciones tienen por objeto garantizar la pronta expulsión de Canadá de las personas que constituyen un riesgo para dicha seguridad o en los casos en que existe la necesidad de proteger información secreta sobre temas de seguridad y criminalidad. Se aplican a personas que, a criterio del Ministro y el Procurador General, son inadmisibles por haber estado involucradas en terrorismo o por pertenecer o haber pertenecido a una organización terrorista. Con respecto a esta última categoría, la prueba es la condición de miembro o colaborador y no implica necesariamente el conocimiento de las actividades de la organización o la conducta individual de la persona en cuestión dentro de la organización.

144. Con respecto al régimen bajo la sección 40.1 específicamente, que aplica a las personas sin residencia permanente, una vez que se emite un certificado, la persona de que se trate deberá ser detenida. El certificado es remitido al Tribunal Federal para que se determine si debe ser anulado o confirmado. El juez tiene siete días para examinar las pruebas a favor del certificado a puerta cerrada. Posteriormente, se deberá proporcionar a la persona que es objeto del certificado un informe que resuma la información, que deberá ser suficiente para "permitir que la persona esté razonablemente informada sobre las circunstancias que dieron lugar a la emisión del certificado". En los casos en que la revelación de información resultaría perjudicial para la seguridad nacional o la seguridad personal, no se revelará tal información a la persona afectada. Se dará entonces a la persona que es objeto del certificado una oportunidad razonable de ser oída antes de que el juez decida, sobre la base de la información disponible, si debe confirmar el certificado. Esta información puede incluir las pruebas que el juez considere apropiado considerar, aun si éstas no serían admisibles en un tribunal de justicia. No hay un límite de tiempo específico para la decisión y la determinación no será objeto de apelación o revisión por parte de un tribunal.

145. El Ministro puede ordenar la liberación de la persona detenida, antes o después de la decisión del juez, solamente con el propósito de efectuar su expulsión. En los casos en los cuales el certificado es confirmado, si la persona no ha sido expulsada en el plazo de 120 días después de la emisión de la orden de expulsión, ésta puede recurrir al Presidente del Tribunal Federal, el cual puede ordenar su liberación en razón de que la persona no será expulsada en un tiempo razonable y que su liberación no sería perjudicial para la seguridad nacional o pública. El juez podrá examinar las pruebas confidenciales a puerta cerrada al hacer esta evaluación y se entregará un resumen de dichas pruebas al detenido, el cual tendrá oportunidad de ser oído. Igualmente, el juez puede aceptar las pruebas que considere apropiadas, sin que éstas deban cumplir con las normas de admisión a un tribunal de justicia.

146. De acuerdo a la información con que cuenta la Comisión, el proceso de certificación de seguridad bajo la sección 40.1 plantea tres problemas principales que comprometen las disposiciones de la Declaración Americana y otras normas aplicables: (1) la compatibilidad de las disposiciones relativas al acceso a la revisión de la legalidad de la detención; (2) las evidentes dificultades que enfrenta una persona considerada como un riesgo para la seguridad al buscar la protección de su derecho de no devolución debido a un riesgo para su vida y su integridad física, y (3) la compatibilidad de los procedimientos que permiten al juez que revisa el certificado tener en cuenta prueba cuya consideración pueda no ser revelada a la persona en cuestión, basándose en la necesidad de proteger la seguridad nacional.

147. Con respecto al primer punto, el artículo XXV de la Declaración Americana dispone que toda persona detenida tiene derecho a que se verifique sin dilación la legalidad de la detención. El requisito de que la detención no quede al arbitrio exclusivo de los agentes estatales encargados de realizarla es tan fundamental que no se lo puede pasar por alto en ninguna situación. El control de la detención para fines de supervisión es una salvaguarda esencial, puesto que proporciona una garantía efectiva de que el detenido no está exclusivamente a merced de la autoridad que realiza la detención.107 Ésta es una esencial razón de ser del derecho de habeas corpus, una protección que no es susceptible de abrogación.108 En circunstancias normales, la revisión de la legalidad de la detención debe realizarse sin dilación, lo que generalmente significa tan pronto como sea factible.109 Esta salvaguarda esencial es reconocida en numerosos instrumentos internacionales, incluyendo los principales tratados sobre derechos humanos, así como el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.110

148. Aunque el proceso de certificación permite la revisión judicial de las razones para emitir el certificado, no proporciona recurso alguno para obtener la revisión de la legalidad de la detención relacionada. En virtud de la Ley de Inmigración, la detención es obligatoria hasta que el certificado es anulado. La única excepción previa a este paso es la liberación para fines de expulsión. Si el certificado no es anulado, los términos de la ley expresamente excluyen la posibilidad de acceso al procedimiento de habeas corpus durante 120 días después de que se emite una orden de expulsión.

149. En el ámbito de la legislación interna, se ha confirmado la constitucionalidad de las disposiciones sobre el proceso de certificación y la detención relacionada sobre la base de que, aunque el proceso "tiene el desafortunado efecto inmediato de conducir al arresto y detención de la persona de que se trate, un destino normalmente reservado para los criminales", su propósito fundamental es el de "proporcionar protección preventiva al público canadiense". Además, el Tribunal determinó que la detención preventiva en esos términos no es arbitraria ni excesiva, considerando: que la emisión del certificado requiere de la opinión de dos Ministros sobre la base de información de seguridad, una determinación sujeta a revisión judicial obligatoria "en un período aceptablemente corto"; que permite al detenido poner fin a la detención en cualquier momento, aceptando salir del país; y que las disposiciones controvertidas atañen a "personas vinculadas de alguna manera con el terrorismo".111 En sus observaciones, el Estado indicó que "al promulgar la sección 40.1 de la Ley de Inmigración, el Parlamento creó un procedimiento por el cual procuraba encontrar un equilibrio entre los intereses encontrados del individuo y el Estado". El Estado reiteró que el proceso de certificación "contiene varias salvaguardias que garantizan que las personas afectadas reciban un trato justo… incluida la prueba para la emisión del certificado… la opinión razonada de dos Ministros…; el examen judicial obligatorio de la razonabilidad de esas opiniones dentro de un período razonablemente breve y el tipo de la clase de individuos sobre los que recae la prohibición".

150. Si bien el proceso de revisión del certificado proporciona un importante control judicial de la acción estatal, no proporciona el acceso sencillo y rápido a la vigilancia judicial con respecto a la decisión de detener que exige el artículo XXV de la Declaración.112 En los casos en que la decisión de realizar la detención es adoptada por una autoridad administrativa, "no hay duda" de que la persona de que se trate deberá tener el recurso de impugnar esa decisión ante un tribunal.113 Además, este recurso deberá estar disponible sin dilación. En primer lugar, el período de espera de 120 días no cumple con este estándar. En segundo lugar, este período no se inicia sino el momento en que se confirma el certificado y se emite una orden de expulsión. En los casos --que son relativamente pocos-- con respecto a los cuales la Comisión ha recibido información, el procedimiento de revisión del certificado ha tomado varios meses e inclusive años. Tampoco la posibilidad de presentar una acción para obtener una providencia judicial que tutela un derecho mediante su declaración como tal (declaratory relief) en virtud de la Carta ante el Tribunal Federal ofrecería la clase de control sencillo y rápido contemplado por la protección del habeas corpus.114 En principio, los términos del artículo XXV relativos al derecho de revisión de la detención sin dilación, particularmente al ser leídos juntamente con aquellos del artículo XVIII relativos al derecho a un procedimiento sencillo y breve para la protección de los derechos fundamentales, requieren la existencia de un procedimiento como el de habeas corpus o su equivalente que no haga entonces necesario instituir procedimientos legales separados, como una solicitud de revisión judicial.115

151. Con respecto a la duración de estas actuaciones, el Estado indicó en sus observaciones que "en términos generales, este proceso ha concluido en la mayoría de los casos dentro de los cuatro meses a partir de la presentación del certificado". "Se produjeron algunos atrasos prolongados cuando estas disposiciones eran recientes y se estaba probando su constitucionalidad". La Comisión observa a este respecto que ha recibido información a través de su proceso de peticiones sobre varios casos específicos de atraso. En uno, la persona afectada fue detenida por aproximadamente un año y medio y, en otro, durante dos años y medio.116 Corresponde señalar, además, que el sujeto del caso Ahani, citado por el Estado en sus observaciones (véase párrafo 156 infra), ha sido detenido por aproximadamente siete años. Dado que la detención es obligatoria hasta la revocación del certificado, de la información suministrada por el Estado se infiere que las personas afectadas pueden estar detenidas por cuatro meses hasta la decisión judicial sobre el certificado sin posibilidad de procurar revisión judicial de la legalidad de su detención. Además, en los casos en que se retiene el certificado, la ley expresamente prohibe el recurso de habeas corpus para obtener dicha revisión durante otros 120 días después de emitida la orden de expulsión. La Comisión observa a este respecto que la demora de cuatro u ocho meses en el otorgamiento de acceso a la revisión judicial de la legalidad de la detención supera en exceso el requisito del artículo XXV de la Declaración de que dicho acceso debe otorgarse con rapidez.

152. Además, si bien la necesidad de proteger los derechos de los demás puede proporcionar una base para la limitación de ciertos derechos contemplados en la Declaración, cualquier restricción de esta índole deberá siempre emanar de la ley y estar regida por ella. Esta Comisión y otros órganos internacionales de derechos humanos han reconocido permanentemente el derecho y el deber del Estado de combatir el terrorismo y proteger la seguridad de los ciudadanos, así como los problemas especiales que surgen en este ámbito.117 Al mismo tiempo, aun en circunstancias extremas, el control judicial efectivo de la acción del Estado sigue siendo un requisito previo fundamental para garantizar el imperio de la ley. En consecuencia, esta Comisión ha determinado en repetidas ocasiones que el uso de medidas restrictivas en virtud de la Declaración Americana no puede ser de tal naturaleza que deje "los derechos del individuo sin protección legal".118 "Ciertos derechos fundamentales nunca pueden ser suspendidos, como es el caso, entre otros, del derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal y el derecho al debido proceso ... bajo ninguna circunstancia podrán los gobiernos emplear ... la denegación de ciertas condiciones mínimas de justicia como medio para restablecer el orden público."119 Aunque el derecho internacional sobre derechos humanos da lugar a cierto equilibrio entre la seguridad pública y los intereses de la libertad individual, este equilibrio no permite que el control de la detención recaiga exclusivamente sobre los agentes encargados de realizarla.

153. Además, la evaluación de la necesidad de realizar la detención se basa, en principio, en las circunstancias que rodean a la persona de que se trate. El tema particular que es objeto de estudio --el peligro del individuo para la seguridad nacional-- es una característica susceptible de cambio a lo largo del tiempo, lo que indica que pueden surgir nuevas cuestiones en relación a la legitimidad de la detención, que deben estar sujetas a la posibilidad de revisión en intervalos razonables.120

154. La Comisión observa que, de conformidad con estas disposiciones, una persona reconocida como un refugiado según los términos de la Convención puede ser despojada de esa condición y expulsada de Canadá hacia un futuro aparentemente incierto. Las personas con respecto a las cuales se emiten certificados de seguridad quedan excluidas del proceso de determinación de la condición de refugiado y del proceso de revisión del riesgo posterior a la petición. En el caso de personas que han sido sometidas a ciertas formas de persecución, como, por ejemplo, la tortura, el retorno a sus países de origen las colocaría en una situación de riesgo que no es permisible en virtud del derecho internacional. Como se señaló anteriormente, la prohibición de la tortura como norma de derecho imperativo --codificada en la Declaración Americana de manera general y en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura en el contexto de la expulsión-- se aplica más ampliamente que los términos de la Convención de 1951. El hecho de que se sospeche o considere que una persona está relacionada con el terrorismo no modifica la obligación del Estado de abstenerse de devolverla en los casos en los cuales existen elementos substanciales que indiquen la existencia de un verdadero riesgo de trato inhumano.121 La devolución es también altamente problemática en términos prácticos en el caso de personas apátridas o personas con respecto a las cuales no es posible obtener documentos de viaje. La información con que cuenta la Comisión no indica claramente cuáles son las otras opciones efectivas de que disponen estas personas o si existen salvaguardas adecuadas para garantizar que la expulsión no ponga en riesgo su vida o su integridad física.

155. Finalmente, la Comisión ha considerado de manera cuidadosa las disposiciones que establecen los parámetros conforme a los cuales puede retenerse información relativa a la persona afectada durante el proceso de revisión del certificado de seguridad. Conforme al artículo 40.1(4)(b), el juez designado puede:

Proveer a la persona nombrada [..] con una declaración resumiendo la información a disposición del [..] juez designado [..] de manera de permitir que la persona se encuentre razonablemente informada sobre las circunstancias que hayan llevado a la expedición del certificado, considerando si, en opinión del [..] juez designado [..] la información no debe ser revelada con el fin de evitar un perjuicio a la seguridad nacional o la seguridad de las personas.

Conforme al artículo 40.1(5.1) toda vez que el Estado solicite, ex parte y en camera, se admita información obtenida, en confianza, de un gobierno o institución extranjera o de una organización internacional intergubernamental o de un órgano de ésta última, el juez debe revisarla y, en caso de resultar relevante, puede tenerla en cuenta aun en los casos en los que determine que su consideración no debe ser revelada a la persona afectada con el fin de proteger la seguridad nacional o las personas.

156. Con respecto al proceso en general, el Estado recordó en sus observaciones que el proceso de certificación ha sido considerado con la Constitución, por el Tribunal Federal de Apelaciones en el caso Ahani consiste y con los requisitos de la justicia fundamental. Con respecto al tema de las evidencias y el debido proceso, el Estado indicó que:

La Corte Suprema en Chiarelli dictaminó que se había alcanzado un equilibrio adecuado entre la protección de la información y el debido proceso en el trámite de determinación del certificado de seguridad. Si bien se puede argumentar que el debido proceso concedería a la persona el derecho a recibir siempre toda la información en poder del Estado, el Tribunal sostuve que esto debe equilibrarse con el derecho del Estado a protegerse de los terroristas y de otros delincuentes muy peligrosos.

El Estado también señaló que la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Chahal c. Reino Unido, citó con su aprobación referencias a los procedimientos canadienses de control judicial del uso de material confidencial: "la Corte atribuye importancia al hecho de que, como las partes señalaron…, en Canadá se ha formulado un mecanismo más efectivo de control judicial en casos de este tipo. Este ejemplo ilustra que existen técnicas que… atienden a legítimas preocupaciones de seguridad por la naturaleza y las fuentes de la información de inteligencia y acuerdan sin embargo a la persona una justicia procesal sustancial". Por último, el Estado observó que el Tribunal Federal revocó los certificados de seguridad en algunos casos, citando la sentencia emitida recientemente en Jaballah, demostrando así que "los mecanismos judiciales garantizan la defensa de una justicia fundamental" en este tipo de casos.

157. La Comisión observa que estas disposiciones de la sección 40.1 generan ciertas preocupaciones a la luz, inter-alia, de los artículos XVII y XVIII de la Declaración Americana. En primer término, en los casos en los cuales información tomada en cuenta en el proceso es retenida, la persona afectada no se encuentra en condiciones de considerar los argumentos en su contra de manera integral. La legislación dispone que la información en cuestión debe ser considerada relevante por el juez; sin embargo, sus términos no requieren una evaluación de la credibilidad o veracidad de la fuente original y la persona afectada se encuentra imposibilitada de cuestionar la fuente o rebatir el contenido de la información.122 Aunque el proceso de revisión de la certificación no es de naturaleza criminal, la no revelación de la información puede perjudicar el ejercicio de los derechos de la persona afectada, dando lugar a serias consecuencias. Toda confirmación judicial de un certificado constituye prueba concluyente de que la persona nombrada cae dentro de una categoría inadmisible y ordena que permanezca detenida hasta el momento en el cual sea removida de Canadá. La CIDH reconoce que el Estado se encuentra necesariamente interesado en preservar la posibilidad de recolectar información sensible, sin embargo, el derecho a la igualdad procesal de las partes involucradas en la determinación judicial de derechos y obligaciones, constituye un principio fundamental del debido proceso. Una persona nombrada en un certificado, y sujeta a la consideración de prueba secreta no puede gozar del derecho a ser escuchada con las garantías mínimas de manera plena, según requiere la esencia del derecho al debido proceso. Tanto los ciudadanos como quienes no lo son, tienen derecho al debido proceso en la determinación de sus derechos básicos, en esta instancia particular, el derecho a buscar asilo y, más específicamente, el derecho a la libertad personal.

 

  1. Respeto a la Vida Familiar y a los Derechos del Niño en virtud de la Declaración Americana

158. Desde que la Comisión comenzó a dar seguimiento a la situación de los derechos humanos en Canadá, ha recibido información amplia y detallada con respecto a los derechos en cuestión y a los procedimientos disponibles en casos que han implicado la expulsión de padres extranjeros de niños nacidos en Canadá, incluyendo, sin limitación, peticionarios a quienes se les negó la condición de refugiado.123 El problema básico que reflejaban la gran mayoría de documentos recibidos antes de mediados de 1999 era que el sistema judicial canadiense no proporcionaba mecanismo alguno para garantizar que los derechos e intereses de esos niños fuesen tomados en cuenta en los procedimientos de expulsión, que obviamente tendrían un impacto dramático sobre su bienestar y desarrollo. Las autoridades judiciales confirmaron a la Comisión durante su visita in loco que la jurisprudencia indicaba que la decisión de expulsar se consideraba relacionada exclusivamente a la situación del (los) padre(s), quienes tenían la responsabilidad de decidir qué línea de acción beneficiaría más los intereses de sus hijos de nacionalidad canadiense. Le(s) correspondía al (los) padre(s) decidir llevar al niño consigo a su país de origen o colocarlo en un hogar de guarda en Canadá, lo que potencialmente implicaría una elección entre el amor y cuidado de un padre en circunstancias de pobreza y penurias o los beneficios de salud, educación y bienestar que se ofrece a ciudadanos residentes en Canadá en ausencia de la manutención de los padres.

159. Considerando las obligaciones de Canadá en virtud de la Declaración Americana interpretadas con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, la ausencia de alguna oportunidad procesal para que los intereses del niño sean considerados en los procedimientos que involucran la expulsión de uno o ambos padres daba lugar a serias preocupaciones. En consecuencia, la Comisión ve la reciente decisión en el caso Baker contra la Ministra de Ciudadanía e Inmigración124 como un paso grato y positivo hacia el cumplimiento de estas obligaciones.

160. En ese caso, la Corte Suprema sostuvo que, aunque disposiciones como las de la Convención sobre los Derechos del Niño no habían sido implementadas por el Parlamento (y no eran, por lo tanto, directamente aplicables conforme a las leyes canadienses), puesto que se presume que el poder legislativo debe respetar los principios de derecho internacional consuetudinario y convencional, se prefieren las interpretaciones que reflejan los valores de la legislación sobre derechos humanos.125 El derecho internacional en materia de derechos humanos ejerce "una influencia crítica sobre la interpretación del alcance de los derechos contenidos en la Carta [Canadiense]".126 La Corte indicó que la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas aplicables dan especial importancia a la protección de los niños y sus intereses y "ayudan a mostrar los valores que son básicos para determinar si" la decisión del funcionario de inmigración fue un ejercicio razonable de albedrío dentro del proceso de revisión por razones humanitarias.127 La Corte también se remitió a los objetivos de la Ley de Inmigración y las directrices aplicables para respaldar la determinación de que los intereses de los niños afectados debían ser tomados en cuenta en ese procedimiento. En parte debido a la aprensión de que haya existido un prejuicio por parte del funcionario de inmigración que había rechazado la solicitud de revisión por razones humanitarias, y en parte por haber éste dejado de tomar en cuenta los intereses de los niños afectados, la Corte resolvió que la apelación debía ser concedida y que el caso debía ser devuelto para que un funcionario diferente haga una nueva determinación.

161. En sus observaciones, el Estado indicó que la decisión de la Suprema Corte en el caso Baker había "afirmado la importancia de considerar los intereses familiares en las solicitudes por razones humanitarias y de compasión". Agregó que, para llegar a esta decisión, la Corte había examinado las disposiciones legislativas aplicables, los propósitos de la Ley de Inmigración, particularmente con respecto a la reunificación de la familia, normas del derecho internacional tales como la Convención de los Derechos del Niño, y las directrices aplicables para las instancias decisorias. "Al formular el dictamen… la Suprema Corte indicó que las directrices vigentes para las instancias decisorias a la fecha brindaban orientación suficiente a los funcionarios sobre la importancia de tener en cuenta los intereses familiares". Finalmente, el Estado señaló que esas directrices habían sido sustituidas precisamente antes de adoptarse la decisión en Baker, poniendo mayor acento en los intereses familiares y en las normas internacionales aplicables.

162. Las disposiciones de la Declaración Americana, conforme a la ratificación de la Carta de la OEA, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos sobre derechos humanos aplicables a Canadá, constituyen obligaciones libremente asumidas que requieren de medidas apropiadas para garantizar su implementación. En este respecto, la Comisión considera pertinente hacer unas pocas observaciones sobre lo que se necesita en cuanto a los derechos del niño y a la vida familiar. En el marco del sistema interamericano, el artículo V de la Declaración Americana consagra que toda persona tiene el derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida familiar. De conformidad con el artículo VI, toda persona tiene derecho a establecer una familia, elemento básico de la sociedad, y a recibir protección para ella. Por lo tanto, estas disposiciones prohiben la interferencia arbitraria o ilegal en la vida familiar.

163. El artículo VII de la Declaración Americana dispone que los menores de edad tienen derecho a medidas de protección especial en virtud de su condición. En el marco del sistema regional de derechos humanos, al igual que en el sistema universal, se ha dado una prioridad y una protección especiales a los derechos de los niños porque la juventud de nuestro Hemisferio representa nuestra posibilidad futura de crear "un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre". Es por esta razón que el artículo VII establece medidas especiales de protección para los niños que responden a su vulnerabilidad como menores de edad, y se debe dar especial importancia al cumplimiento de esta obligación. La observancia de este deber de dar protección especial implica necesariamente que los intereses del niño sean tomados en cuenta en la adopción por parte del Estado de decisiones que lo afecten y que tales decisiones velen por la protección de los intereses del niño.

164. Conforme al principio de eficacia, la implementación del artículo VII podría requerir la adopción de medidas específicas destinadas a la protección de los niños.128 El reconocimiento del deber de dar protección especial a los niños se basa en la necesidad de proteger todo el conjunto de sus intereses --en los ámbitos social, económico, civil y político. Como ha indicado el Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos con respecto al deber de los Estados Parte en virtud del ICCPR, el deber de tomar medidas especiales está fundamentalmente destinado a garantizar los derechos consagrados en el propio instrumento, pero puede incluir también medidas económicas, sociales y culturales, según sea necesario.129

165. La Convención sobre los Derechos del Niño proporciona una orientación más específica para ser tomada en cuenta en la interpretación y aplicación de la Declaración, indicando en el artículo 3 que los intereses del niño deberán ser una consideración primordial en todas las acciones promovidas por el Estado que involucren a los niños. El artículo 9 indica que las medidas que implican la separación de padres e hijos deberán ser extremadamente excepcionales, en casos de abuso o negligencia o de padres que viven en lugares diferentes en los casos en que se debe decidir sobre el lugar de residencia del niño, y deberán ser sometidas a revisión judicial. El artículo 12 dispone además que, en los casos en que el niño sea capaz de formarse su propia opinión, se debe dar a ésta la debida importancia, en particular en cualquier procedimiento judicial que lo afecte. Al realizar su revisión del informe inicial de Canadá en los términos de la Convención, el Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño advirtió que los intereses del niño no son siempre tomados en cuenta en la legislación nacional y en la formulación de políticas --inclusive en los procesos administrativos concernientes a refugiados e inmigrantes. El Comité concluyó que la legislación y la jurisprudencia canadienses no revelaban respeto por ese principio esencial. Además, el Comité recomendó expresamente que se tomaran medidas para evitar expulsiones que causen la separación de familias.130

166. En vista de los principios antes mencionados, se puede observar que, aunque el Estado indudablemente tiene el derecho y el deber de mantener el orden público a través del control del ingreso, la residencia y la expulsión de extranjeros, ese derecho debe equilibrarse en relación al perjuicio que se puede causar a los derechos de las personas involucradas en el caso particular. En este respecto, la Comisión también ha recibido documentos en los que se alega que en los procedimientos de expulsión no se toma en cuenta suficientemente el derecho a la vida familiar, particularmente cuando está en disputa la expulsión de personas que por largo tiempo han tenido la condición de residentes permanentes. Teniendo en cuenta la naturaleza de los artículos V, VI y VII de la Declaración Americana, interpretados en relación con las obligaciones de Canadá en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño, en los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separación de una familia, la resultante interferencia en la vida familiar puede justificarse solamente cuando es necesaria para satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden público y cuando los medios son proporcionales al fin. La aplicación de estos criterios por parte de varios órganos de supervisión de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las razones que justifiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias.131

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73  IRB, 1999-2000, Plans and Priorities, pág. 7.

74  Véase, en general, sección 18.1(4), Ley del Tribunal Federal.

75  ACNUR Rec. No. 8 (XXVIII) "Determination of Refugee Status", (1977), secciones (e)(vi) y (vii).

76  Exposición del Sr. D. Chefeke, Representante del ACNUR, sobre El Proyecto de Ley C-86, supra.

77  Véase, por ejemplo, Susan Davis y Lorne Waldman, The Quality of Mercy (Marzo 1994) (informando al Ministro de Ciudadania e Inmigración los resultados de un estudio de los procedimientos disponibles para personas cuyas solicitudes de estado de refugiado son rechazadas y buscan la revisión por razones humanitarias.

78  El Estado citó los ejemplos siguientes: R.K. c. Canadá, 20 de noviembre de 1997, Comm. 42/1996, CAT; V.V. c. Canadá, 19 de mayo de 1998, Comm. 47/1996, CAT; P.S.S. c. Canadá, 13 de noviembre de 1998, Comm. 66/1997, CAT; Nartey c. Canadá, 18 de julio de 1997, Comm. 604/1994, Comité de Derechos Humanos dela ONU; Badu c. Canadá, 18 de julio de 1997, Comm. 603/1994, Comité de Derechos Humanos de la ONU; Adu c. Canadá, 18 de julio de 1997, Comm. 654/1995, Comité de Derechos Humanos de la ONU; Joseph, 6 de octubre de 1993, Informe No. 27/93, Caso 11.092, CIDH.

79  El Estado citó K.K.H. c. Canadá; V.V. c. Canadá.

80  El Estado citó Adu, Badu y Nartey.

81  El Estado citó X c. Suecia.

82  Véase, en general, el Comité Jurídico Interamericano, "Informe adjunto al proyecto definitivo de Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre (1947), pág. 14.

83  Véase parrs. 100-01, supra.

84  Véase parr. 106, supra.

85  Lo mismo rige con respecto a la jurisprudencia del Comité de la ONU contra la Tortura y el Comité de Derechos Humanos de la ONU citada por el Estado. Véase, por ejemplo, Comité contra la Tortura, M.A. c. Canadá, Comm. No. 22/1995, ONU Doc. A/50/44, 73 (1995) (donde se señala que ciertos recursos invocados por el peticionario siguen pendientes y se llega a la conclusión de que, en la circunstancias del caso, no se ha demostrado factor especial alguno que excuse el requisito de que esos recursos deben ser agotados); Comité de Derechos Humanos de la ONU, Nartey c. Canadá, Comm. No. 604/1994 (decisión del 18 de julio de 1997, 60a período de sesiones) parr. 6.2 (donde se señala que el peticionario no ha controvertido las observaciones del Estado y no ha invocado los recursos que éste indicó se encontraban disponibles y eran efectivos).

86  Véase parrs. 105-06, supra.

87  Véase también Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comentario General 20 (artículo 7), en "Compilation", supra, párrafo 9 (que manifiesta que los Estados Parte del ICCPR, entre ellos Canadá, no deberán exponer a las personas al riesgo de un trato inhumano o de tortura como consecuencia de la extradición, expulsión o devolución).

88  El hecho de que las pruebas relativas a alegaciones de tortura no sean presentadas durante el proceso de determinación de la condición de refugiado no necesariamente releva al Estado de la obligación de tomar en cuenta esas pruebas al garantizar a la persona de que se trate la protección efectiva de sus derechos. Véase Comité de las Naciones Unidas sobre la Tortura, Khan contra Canadá, Com. Nº 15/1994, puntos de vista adoptados el 15 de noviembre de 1994, CAT/C/13/D/15/1994, 18 de noviembre de 1994. En ese caso, la persona a quien se le había negado la condición de refugiado alegó el riesgo de tortura en caso de retorno a su país. El peticionario no había presentado esas alegaciones durante el proceso de determinación e intentó presentar pruebas de tortura previa varios años después en los procesos posteriores a la determinación, los cuales no tuvieron éxito, en gran parte debido a dudas sobre la credibilidad de las alegaciones. El Comité determinó que, bajo las circunstancias, no obstante la demora en la presentación de las pruebas, que, señaló, no es inusual entre los sobrevivientes de tortura, y aunque podrían inclusive existir ciertas dudas sobre los hechos aducidos por el solicitante, el Estado Parte estaba obligado a garantizar su protección y a abstenerse de una devolución forzosa.

89  IRB, "Determinación del proceso de refugiado: Guía para el peticionario" [Información incluida en la carpeta que se entrega a los peticionarios de asilo al llegar a Canadá, págs. 9-10, sobre asistencia jurídica].

90  Por ejemplo, un informe de 1997 sobre el sistema de asistencia jurídica de Ontario indica que la mayoría de los servicios de asistencia jurídica se destinaron a la representación de clientes en audiencias ante la CRDD, habiéndose emitido muy pocos certificados de asistencia jurídica en relación a procedimientos de expulsión, revisiones de detenciones, procedimientos de certificación o solicitudes de revisión administrativa posteriores a la petición. Véase Report of the Ontario Legal Aid Review: A Blueprint for Publicly Funded Legal Services (1997), pág. 10.

91  Véase, en general, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-11/90, supra, párrafo 30 (que trata sobre la cuestión del agotamiento de los recursos internos en virtud de la Convención Americana); Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Currie contra Jamaica, Com. No. 377/1989, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/377/1989 (1994), párrafos 10, 13 (que explica que la ausencia de asistencia jurídica cuando se la requiere para reivindicar un derecho no solamente opera para eximir del cumplimiento del requisito de agotamiento de los recursos internos, sino que también constituye una violación del derecho a un juicio justo).

92  Id., párrafo 28.

93  Refugees in Canada, pág. 80.

94  Informe de Ejecución del IRB, 1998.

95  En marzo de 1998, la Presidenta del IRB emitió directrices destinadas a asistir a los árbitros para que logren una mayor coherencia e imparcialidad. Las Directrices tratan sobre la detención a largo plazo, la noción de "peligro para el público", alternativas para la detención y temas relativos a pruebas y procedimiento. Ver, en general, directrices sobre Detención [directrices emitidas por la Presidenta de Acuerdo a la Sección 65 (4) de la Ley de Inmigración], con fecha de vigencia de 12 de marzo de 1998.

96  Guidelines, A. Long-Term Detention.

97  Id.

98  Las directrices emitidas tienen relación con temas de importancia nacional, en los casos en que ha habido un tratamiento desigual del tema en derecho, en los casos en que hay oportunidad suficiente para consultar interna y externamente y cuando los tribunales superiores no se han pronunciado claramente sobre el tema en cuestión. "En otras palabras, el criterio fundamental es que haya cierta ambigüedad en la ley que es necesario resolver." Chantal Bernier, Women Refugee Claimants Fearing Gender-related Persecution, Int’l Jrnl of Refugee Law, Edición Especial de Otoño 1997, págs. 167, 168.

99  Guidelines, pág. 3.

100  Id., (en donde se cita la sección 3(I) de la Ley de Inmigración).

101  Id., pág. 4 (se omiten citas de jurisprudencia interna).

102  Un detenido tiene derecho a revisiones periódicas de la detención por parte de un Arbitro, así como el derecho de impugnar una decisión por medio de la revisión judicial. En conversaciones con autoridades judiciales durante su visita in loco, la Comisión recibió información en el sentido de que el Ministro ejerce amplia discreción al decidir quién constituye un peligro y que el parecer de los jueces no deben substituir su juicio en lo que respecta a la determinación alcanzada. Una alta autoridad describió esta situación como una "presunción que le es difícil refutar [al peticionario]".

103  Corte Europea de Derechos Humanos, Amuur contra Francia, párrafo 50 (que interpreta el requisito similar de un "procedimiento previsto en la ley" contemplado en la Convención Europea sobre Derechos Humanos).

104  Guidelines, pág. 2.

105  Id. págs. 2-3.

106  Id. pág. 6.

107  La petición de habeas corpus y otros recursos similares tienen un papel fundamental, entre otras cosas, para la protección contra el arresto arbitrario y la detención ilegal y para aclarar la situación de personas desaparecidas. Tales recursos, además, pueden "evitar las oportunidades para que las personas que ejercen poder sobre los detenidos les sometan a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes". Resolución de la Asamblea General de la ONU 34/178 (1979) (que conmemora el tricentenario de la ley que dio fuerza de ley al procedimiento de habeas corpus).

108  Véase también Erica-Irene Daes [Relatora Especial de la ONU] "Freedom of the Individual under Law", (1990) en 179 (que observa el papel del habeas corpus como una protección básica que exige la Declaración Universal).

109  No se incurre en violación alguna "si la persona arrestada es liberada ‘con prontitud’ antes de que cualquier control judicial de su detención hubiese sido factible". Brogan y otros., Ser. A Vol. 145 (1988). Véase también Corte Europea de Derechos Humanos, De Jong, Baljet y van den Brink, Ser. A Vol. 77 (1984). En circunstancias normales, el Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha determinado que la detención por 48 horas sin revisión judicial es cuestionable. Véase ONU, Human Rights and Pre-trial Detention (1994), en 12, que cita UNGAOR, 45ta Sesión, Sup. 40 (A/45/40), Vol. I, párrafo 333 (informe de la República Federal de Alemania). Demoras de cuatro y cinco días en la presentación de un detenido ante una autoridad judicial han sido consideradas violaciones. Véase Brogan, supra; Koster contra Holanda, Ser. A Vol. 221 (1991).

110  Véase, Principios sobre Detención, Resolución GA 43/173 del 9 de diciembre de 1988, Principios 4, 11.

111  Ahani contra The Queen, F.C.A., A-639-95, 3 de julio de 1996.

112  El derecho a la revisión de la legalidad de la detención existe independientemente de si la detención es legítima. Véase Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comentario General 8/16, párrafos 1,4 (relativo a la significación del derecho a la revisión en el contexto de la privación de la libertad fuera del contexto de la justicia criminal).

113  Corte Europea de Derechos Humanos, 22 E.H.R.R., 153, párrafo 37, que cita a la Corte Europea de Derechos Humanos, De Wilde, Ooms y Versyp contra Bélgica, 1 E.H.R.R. 373, párrafo 77. Las disposiciones pertinentes previstas en la Declaración Americana y la Convención Europea establecen los mismos requisitos básicos.

114  Como se mencionó anteriormente, en la mayoría de los casos en el ámbito de la inmigración, se exigiría al solicitante plantear cuestiones que hagan referencia a la Carta ante el tribunal administrativo pertinente en el marco del proceso respectivo. El IRB, por ejemplo, tiene competencia para tratar asuntos relacionados con la Carta. Si no tuviese éxito, el peticionario podría entonces solicitar la admisión a trámite para la revisión judicial de esa decisión ante el Tribunal Federal. Sin embargo, las personas detenidas en virtud del procedimiento de certificación de seguridad no pueden plantear cuestiones relacionadas con la Carta ante el juez que preside la revisión del certificado. En tales casos, se deberá iniciar una acción basada en la Carta separadamente ante el Tribunal Federal.

115  Véase, en general, Corte Europea de Derechos Humanos, Hussain contra Reino Unido, 22 E.H.R.R. 1, párrafo 61.

116  Las decisiones de los tribunales internos en los casos pertinentes están señaladas con los nombres de Wahid Khalil Baroud y Manickavasagam Suresh, respectivamente.

117  Véase, por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Sakik y otros contra Turquía, párrafos 41-46.

118  CIDH, Informe de la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.43 Doc. 13 corr. 1, pág. 18, 31 enero 1978. Véase, en general, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Neira Alegría, párrafos 75-77 (en donde se determinó que hubo violación de la correspondiente disposición de la Convención Americana en el caso de decretos que suspendían en efecto el derecho de habeas corpus); Corte Europea de Derechos Humanos, Amuur contra Francia, 22 E.H.R.R. 533, párrafo 53 (que determinó la violación del derecho de solicitar la revisión judicial de la legalidad de la detención cuando una laguna en la ley aplicable dejó a los solicitantes de asilo sin acceso a dicha revisión durante 17 días).

119  CIDH, Informe de la Situación de los Derechos Humanos en Argentina, OEA/Ser.L/V/II.49 Doc. 19, págs. 26-27, 11 abril 1980. Véase, por ejemplo, CIDH, Informe sobre Colombia, págs. 15-18; CIDH, Diez Años de Actividades, 341-42; CIDH, Resolución sobre la Protección de los Derechos Humanos en Relación a la Suspensión de Garantías o ‘Estado de Sitio’, 12 Sept. 1968.

120  Véase, en general, Corte Europea de Derechos Humanos, Hussain, supra, párrafo 54; Véase también Conjunto de Principios, supra, Principio 11, que estipula el derecho a revisión de la legalidad de la detención y el requisito de que la continuación de la detención sea sometida a una revisión apropiada.

121  Véase, en general, Corte Europea de Derechos Humanos, Chahal contra Reino Unido, Sentencia del 15 de noviembre de 1996, 1996-V No. 22. La prohibición del trato inhumano es un valor fundamental que defienden las principales convenciones sobre derechos humanos. Véase id., párrafo 79. Aunque los Estados necesariamente enfrentan "inmensas dificultades" para proteger al público del terrorismo, inclusive en esas circunstancias la prohibición sigue siendo absoluta, "sin considerar la conducta de la víctima". Id. Esa prohibición se aplica igualmente en casos de expulsión. Id., párrafo 80.

122  Correspondería señalar a este respecto que los procedimientos de la Corte Europea de Derechos Humanos comparados con los aplicables en Canadá in dicta en el caso de Chahal c. Reino Unido involucraban una notificación de deportación contra un residente no permanente por parte del Secretario del Interior en base a preocupaciones por la seguridad nacional, en la que la información utilizada fue examinada por un panel asesor [sin poder decisorio] pero no fue objeto de ninguna revisión judicial. Véase, en general, Chahal c. Reino Unidos, supra. La Comisión observa a este respecto que, si bien la revisión judicial de esas evidencias es fundamental, no es necesariamente suficiente de por sí. Supra. En el texto anterior se exponen consideraciones adicionales.

La Comisión toma nota que la Corte Europea, en su referencia a los procedimientos aplicables al proceso canadiense, hizo referencia a ciertas salvaguardas. Una de estas protecciones fue que, aunque la persona sujeto del certificado no estuvo presente o representada durante la revisión in camera de las pruebas, un consejero designado por el tribunal y autorizado con respecto a la seguridad estuvo presente para ayudar a probar la suficiencia del caso del Estado. La Comisión tiene entendido que, de conformidad con las secciones 39-40 de la ley de Inmigración, el empleo de al consejero independiente se aplica en los procedimientos ante el Security Intelligencie Review Committee en relación con personas con residencia permanente, y no se plica a la revisión judicial de las pruebas en el procedimiento de certificación en relación con personas sin residencia permanente bajo la sección 40.1 ahora en estudio.

123  En sus observaciones, el Estado señaló en general que las consideraciones relativas a la familia y a los derechos del niño se tienen en cuenta en varias etapas del proceso de determinación de la condición de refugiado y que el CIC y la IRB han emitido directrices para las instancias decisorias en las que se hace específica referencia a la obligación internacional de Canadá de considerar los mejores intereses de los niños.

124  Ese caso surgió en razón de la emisión de una orden de expulsión contra Mavis Baker, madre de cuatro niños dependientes nacidos en Canadá. Ella había ingresado a Canadá como visitante en 1981 y se había mantenido trabajando ilegalmente hasta 1992, cuando se le diagnosticó esquizofrenia paranoide. Posteriormente a la emisión de la orden, ella había presentado una petición escrita de revisión por razones humanitarias, indicando, entre otras cosas, que era la única persona encargada del cuidado de dos de sus hijos y un importante apoyo emocional para los otros dos, que estaban bajo la custodia de su padre canadiense. Su solicitud fue rechazada sin una audiencia y sin justificación, aunque pudo obtener una copia de las notas del funcionario de inmigración. La Sala de Primera Instancia del Tribunal Federal le negó la admisión a trámite de apelación, pero certificó la siguiente controversia: "En vista de que la Ley de Inmigración no incorpora expresamente el texto de las obligaciones internacionales de Canadá con respecto a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ¿deben las autoridades federales de inmigración tratar los intereses del niño como una consideración primaria en la evaluación de un solicitante conforme a la sección 114(2) de la Ley de Inmigración?" Limitándose a los términos de la controversia, el Tribunal de Apelaciones resolvió que no es necesario dar primacía a tales intereses al hacer la evaluación. Como se discute en el texto precedente, la Corte Suprema de Canadá revocó esa decisión y devolvió el caso para su revisión.

125  Decisión de Nov. 4, 1998, pág. 28.

126  Id.

127  Id.

128  Véase, en general, Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mónaco y Vicario contra Argentina, Com. No. 400/1990, Decisión del 3 de abril de 1995, párrafo 10.5.

129  Comentario General 17, párrafo 3, reimpreso en Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Treaty Bodies, HRI/GEN/1/Rev.3, 15 de agosto de 1997.

130  Comité de las Naciones Unidas, Concluding Observations of the Committee: Canada". CRC/C/15/Add. 37, 20 junio 1995, par. 13, 24.

131  Véase, en general, Corte Europea de Derechos Humanos, Berrehab c. los Países Bajos, Ser. A Nº 138, 11 E.H.R.R. 322 (1988) (la ejecución de la política nacional de inmigración no es suficiente para pasar por alto la necesidad del contacto entre padres e hijos); Moustaquim c. Bélgica, Ser. A Nº 193, 13 E.H.R.R. 802 (1991) (la necesidad de proteger la seguridad pública en razón de actos criminales cometidos cuando el solicitante era menor de edad no permitió pasar por alto el hecho de que el solicitante había residido casi toda su vida en Francia y que toda su familia inmediata estaba en ese país); véase también, Nasri c. France, Ser. A Nº 322-B (1995); BeldjoudI c. France, Ser. A Nº 234-A (1992); Chahal c. The United Kindom, Reports 1996-v p. 1831 (1996); Gul v. Switzerland, 22 E.H.R.R. 93 (1996).