I.    ANTECEDENTES

1. En el presente informe se examinan una serie de temas relativos a la situación de los derechos humanos de las personas sujetas al sistema de determinación de la condición de refugiado en Canadá. En muchos ámbitos, inclusive a nivel de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Refugiados, se reconoce que ese sistema ha demostrado un claro empeño por dar soluciones duraderas a los refugiados que necesitan protección. En términos generales, el sistema es sumamente generoso en la aceptación y el reasentamiento de refugiados y ejemplar en muchos aspectos importantes. En el presente informe se estudia el sistema en ese contexto, concentrándose en una serie de cuestiones específicas relacionada con el cumplimiento por Canadá con sus obligaciones bajo el sistema interamericano de derechos humanos, incluida la posibilidad de que los solicitantes de asilo, a su arribo a Canadá, obtengan acceso al sistema de determinación de la condición de refugiado, la disponibilidad y el alcance de la revisión administrativa y la protección judicial que se ofrece a los peticionarios a quienes se les ha negado la condición de refugiado, la capacidad de las personas detenidas por razones de seguridad pública para obtener la revisión judicial de la legalidad de la detención y la disponibilidad y el alcance de la protección judicial de los derechos de los niños nacidos en Canadá y directamente afectados por procedimientos de expulsión del padre o los padres.

2. En virtud de su competencia como el principal órgano de la Organización de los Estados Americanos (en adelante la "OEA") a cargo de proteger y promover los derechos humanos en las Américas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión" o "la CIDH") ha dado seguimiento a la situación de los derechos humanos en Canadá desde que éste pasó a ser un Estado miembro de la OEA en 1990.1 De conformidad con su mandato, que está definido más detalladamente en su Estatuto y Reglamento, la Comisión da seguimiento a la evolución de los derechos humanos en cada Estado miembro de la OEA y periódicamente considera útil informar sobre los resultados de su estudio de un país en particular, formulando las correspondientes recomendaciones destinadas a asistir a ese Estado en su empeño de garantizar el goce pleno de los derechos y libertades protegidos por parte de todas las personas sujetas a su jurisdicción.

3. Este informe fue elaborado sobre la base del material recolectado por la Comisión, en particular durante una visita in loco llevada a cabo en Canadá para observar el proceso de determinación de la condición de refugiado y los recursos internos disponibles para quienes la solicitan. El informe hace referencia a información reunida como parte de los preparativos para dicha visita, durante la misma y con posterioridad a ella. Esta información incluye datos pertinentes proporcionados por fuentes gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales y recabados a través de los procedimientos normales de monitoreo de la Comisión, así como informes de los medios de comunicación y datos recogidos del trámite de peticiones individuales. Por último, la Comisión ha tenido plenamente en cuenta las observaciones formuladas por el Gobierno de Canadá en respuesta a la versión en borrador del presente informe. 

La Visita in loco Realizada en Octubre de 1997

4. En una comunicación del 25 de abril de 1997, el Gobierno de Canadá invitó a la Comisión a realizar su primera visita in loco a ese país con el propósito de examinar su proceso de determinación de la condición de refugiado y los recursos internos disponibles para quienes la solicitan. El Estado manifestó su interés en permitir que la Comisión conozca de primera mano las prácticas canadienses concernientes a la determinación de la condición de refugiado, en el contexto de la importancia del tema en el derecho internacional, así como en brindar su apoyo al trabajo de la Comisión.

5. La Comisión condujo su visita in loco a Canadá entre el 20 y el 22 de octubre de 1997. La delegación de la Comisión estaba integrada por John S. Donaldson, Presidente, Carlos Ayala Corao, Primer Vicepresidente, Robert K. Goldman, Segundo Vicepresidente, y los miembros Alvaro Tirado Mejía, Claudio Grossman y Oscar Luján Fappiano. La Comisión recibió el apoyo técnico de su Secretario Ejecutivo, Jorge E. Taiana, su Secretario Ejecutivo Adjunto, David J. Padilla, y las especialistas Relinda Eddie y Elizabeth Abi-Mershed. Tania Hernández y Gabriela Hageman brindaron apoyo admistrativo.

6.    Durante su estadía en Canadá, la Comisión se reunió con autoridades de alto nivel en la esfera política, administrativa, legislativa y judicial, incluyendo al Honorable Lloyd Axworthy, Ministro de Relaciones Exteriores y la Honorable Lucienne Robillard, Ministra de Ciudadanía e Inmigración. La Comisión también se reunió con la señora Janice Cochrane, Viceministra de Ciudadanía e Inmigración; el señor Greg Fyffe, Viceministro Adjunto de Política en materia de Ciudadanía e Inmigración, así como con otros representantes del Gobierno pertenecientes a los Ministerios de Relaciones Exteriores, Ciudadanía e Inmigración y a la Junta de Inmigración y Refugiados. La Comisión también mantuvo una reunión con el entonces Presidente de la Corte Federal de Canada, Juez Julius Isaac y uno de sus miembros, el juez William McKeown.

7.    La Comisión dialogó con el señor Yilma Makonnen, representante de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Refugiados en Otawa. Se encontró también con numerosos representantes de organizaciones no gubernamentales y otros sectores de la sociedad civil, así como con miembros de la Asociación de Abogados. Entre estas organizaciones se contaron las que se detallan a continuación: Comité de Iglesias para los Refugiados, Ligue des Droits et Libertes (FIDH), Canadian Council for Refugees, Amnistía Internacional, Asociación de Abogados de Canadá, Community Coalition on Inmigración, Canadian Convention of Ontario and Quebec, Toronto Refugee Affairs Committee, Documenting the Undocumented, Canadian Centre for Victims of Torture, Sanctuary Group, Ontario Coalition Against Poverty, Parkdale Community Legal Services, Tamil Elam Society, African Canadian Legal Clinic, Native African Inmates and Friends Association, Metro Toronto, Chinese and South Asian Legal Clinic y South Etobicoke Community Legal Services.

8.    La Comisión se trasladó a Otawa, Toronto y Montreal con el fin de mantener una serie de reuniones y llevar adelante otras actividades, incluyendo una visita a centro de detención Metro Toronto West, en Toronto, el Centro Laval y el Aeropuerto Dorval, en Montreal.

9. Durante su visita, la Comisión recibió abundante información sobre diversos temas, entre los cuales están las condiciones y procedimientos para obtener la condición de refugiado, los fundamentos y el alcance de la revisión judicial, cuestiones relativas a la reunificación familiar y la detención y exclusión de personas por razones de peligro público. Este informe examina el sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, basándose en las percepciones y la amplia información obtenidas durante esa visita. Las impresiones formadas y la información recibida en esa ocasión, necesariamente preliminares en su naturaleza, han sido sometidas a investigación y análisis detallados para elaborar el presente informe. Además, la visita de la Comisión a Canadá constituyó una oportunidad para desarrollar nuevos vínculos con participantes estatales y no estatales que trabajan en pro de los derechos humanos.

10. El Gobierno de Canadá brindó a la Comisión su total asistencia y cooperación durante su visita, permitiéndole cumplir plenamente con su mandato. La Comisión desea, una vez más, agradecer al Gobierno de Canadá y a sus funcionarios, así como a los miembros de organizaciones no gubernamentales, de la sociedad civil y asociaciones de abogados por su cooperación y asistencia durante la visita. 

Tramitación y Aprobación Final del Informe

11. El informe inicial sobre "La Situación de los Derechos Humanos de los Solicitantes de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinación de la Condición de Refugiado" fue aprobado por la Comisión el 9 de noviembre de 1999. De conformidad con el artículo 62 del Reglamento de la Comisión, el Informe fue transmitido al Gobierno de Canadá el 12 de noviembre de 1999, solicitándole que presente las observaciones consideradas pertinentes en el plazo de dos meses.

12. Por nota del 12 de enero de 2000, el Gobierno de Canadá remitió sus observaciones en respuesta al borrador de informe suministrado por la Comisión. Al presentar estas observaciones, el Gobierno encomió a la Comisión por el carácter exhaustivo y el nivel del borrador de informe. Tras expresar que "Canadá se enorgullece de su tradición humanitaria y procura garantizar que quienes buscan su protección cuenten con un proceso imparcial y transparente", el Gobierno señala que el informe de la Comisión aportaría una contribución sustancial en el establecimiento de principios interpretativos aplicables a todos los Estados Miembros de la OEA. El Gobierno presentó observaciones específicas en relación con el contexto del borrador de informe; con tres de las cuestiones más amplias abordadas en el presente informe ¾ a saber, la independencia de las instancias decisorias, los recursos y el proceso de determinación del certificado de seguridad, así como con ciertas recomendaciones formuladas por la Comisión. La información que aportó el Gobierno ha sido detenidamente analizada por la Comisión y, en la medida en que ello ha sido pertinente, se ha reflejado en esta versión definitiva del informe, aprobado por la Comisión el 28 de febrero de 2000. 

II.    INTRODUCCIÓN

13. El mandato reglamentario del programa nacional de Canadá para los refugiados es el de "cumplir con las obligaciones legales internacionales de Canadá con respecto a los refugiados y mantener su tradición humanitaria con respecto a los desplazados y los perseguidos", así como "mantener y proteger la salud, seguridad y buen orden de la sociedad canadiense".2 Canadá tiene una rica y larga historia que le ha caracterizado como un asilo seguro para los refugiados que huyen de la persecución y la opresión. La información con que cuenta la Comisión indica de manera coherente que, en general, el sistema canadiense de tramitación de solicitudes y reasentamiento de los refugiados es ejemplar en muchos aspectos.

14. Fue en reconocimiento al compromiso nacional de brindar asilo seguro que, en 1986, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) otorgó al pueblo de Canadá la Medalla Nansen por sus sobresalientes acciones en favor de los refugiados. Canadá ha demostrado su voluntad de restablecer a refugiados vulnerables provenientes de países de primer asilo como una forma de responsabilidad y solidaridad internacionales y es considerado uno de los principales países para el restablecimiento de refugiados.3 También brinda un apoyo firme al trabajo vital del ACNUR. Sus acciones han permitido a víctimas de la persecución restablecer sus vidas protegidas contra la amenaza de violaciones fundamentales, como son la detención ilegal y arbitraria, la tortura y la muerte.

15. En sus observaciones sobre el informe, el Gobierno de Canadá recordó que, de conformidad con la declaración de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas de marzo de 1998, "el sistema canadiense, con sus recursos, idoneidad y orientación humanitaria, es reconocido como un modelo a imitar". El Gobierno indicó que "en 1997, Canadá aceptó el 40% de las peticiones definitivas tramitadas al amparo de la Convención sobre los Refugiados, lo que puede sostenerse constituye uno de los niveles más generosos de aceptación del mundo". Observó que era en este contexto que debían examinarse las características del sistema. Como se indica al comienzo de este Informe, la Comisión ha tomado en cuenta en su totalidad estas características positivas del sistema, las cuales han desempeñado su debido papel en su análisis. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el propósito específico del Informe de la Comisión es analizar la manera en la cual ciertos aspectos del proceso de determinación de la condición de refugiado en Canadá cumplen con sus obligaciones interamericanas en materia de derechos humanos como base para formular recomendaciones destinadas a ayudar al Estado a perfeccionar su cumplimiento con esas obligaciones.

16. Las cifras del Gobierno indican que Canadá acepta entre 20.000 y 30.000 refugiados reconocidos según la Convención y otras personas desplazadas cada año. Las cifras oficiales proyectadas para 1999 indican que entre 22.100 y 29.300 refugiados serán aceptados. 24.214 refugiados se convirtieron en residentes permanentes de Canadá en 1997. De aquellos refugiados que son aceptados, aproximadamente la mitad es seleccionada en el exterior para su restablecimiento en Canadá y la otra mitad son solicitantes de asilo que llegan al país cuyas peticiones son aceptadas por la Comisión de Inmigración y Estado del Refugiado (IRB).⁴ El presente informe se concentra en los procesos aplicables a las personas que solicitan la condición de refugiado a su arribo a Canadá.

17. El sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado dista mucho de ser estático; a partir de que la Corte Suprema de Canadá emitió su decisión en el Caso Singh (1985), dicho sistema ha experimentado cambios asombrosos. En esa decisión, la Corte estableció que una parte del sistema existente en ese entonces, establecido antes de la aprobación de la Carta Canadiense, que permitía que algunos peticionarios fuesen expulsados sin haber tenido una audiencia oral ante un tribunal, no concordaba con los principios de justicia fundamental establecidos en la Carta o con el derecho a una audiencia justa contemplado en la Declaración de Derechos de Canadá. En particular, la Corte estableció, inter alia que el derecho a "la vida, la libertad y la seguridad de la persona", que establece la sección 7 de la Carta, así como el derecho a una audiencia justa contemplado en la sección 2(e) de la Declaración de Derechos, requieren que se garantice a una persona que solicita la condición de refugiado por lo menos una audiencia oral ante un tribunal imparcial. A partir de esa decisión, los poderes pertinentes del Gobierno han efectuado cambios en el sistema destinados a darle mayor concordancia con la Carta y otras obligaciones aplicables, cumpliendo al mismo tiempo con el objetivo de proteger a los refugiados legítimos y otros intereses nacionales pertinentes. De acuerdo a la información con que cuenta la Comisión, las autoridades encargadas de la implementación del proceso de determinación continúan impulsando reajustes destinados a perfeccionar y fortalecer el sistema.

18. Canadá ha estado a la vanguardia de varias innovaciones positivas en la causa de la protección de los refugiados. En lo que respecta a avances programáticos, por ejemplo, ha establecido amplios mecanismos de investigación y documentación para su uso por parte de las personas encargadas de determinar la condición de refugiado, así como de los peticionarios. Según se ha informado, estos mecanismos se basan en información que está a disposición del público, corroborada por múltiples fuentes. La Comisión también recibió durante el curso de su visita información sobre diversas actividades de capacitación diseñadas para mejorar la calidad del proceso de toma de decisiones de la IRB. En cuanto a iniciativas relativas a políticas, en 1993, la IRB aprobó sus directrices sobre las mujeres solicitantes de la condición de refugiado que temen ser objeto de persecución por razones de género, reconociendo los problemas específicos que se aplican a tales solicitantes. En 1996, la IRB aprobó directrices sobre los niños solicitantes de la condición de refugiado, según se ha informado, las primeras iniciativas de un Estado relativas a políticas de esta naturaleza.

19. Al examinar el amplio sistema canadiense destinado a satisfacer las necesidades de las personas que huyen de la persecución, además de haber recibido informes sobre muchas de sus loables prácticas, la Comisión ha recibido información detallada con respecto a aspectos del sistema calificados de deficientes en el cumplimiento de ciertas salvaguardas básicas establecidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otras normas aplicables. El presente informe no pretende ser exhaustivo, sino proporcionar una visión general de ciertos aspectos del sistema con el fin de analizar temas específicos relativos a los derechos humanos en el marco de ese sistema. Estos temas están relacionados principalmente con (1) la cuestión del acceso al sistema de determinación de la condición de refugiado para quienes han arribado a las costas canadienses, (2) la disponibilidad y el alcance de la revisión administrativa y de la protección judicial que se ofrece a los peticionarios a quienes se les ha negado la condición de refugiado, (3) la capacidad de las personas detenidas por razones de seguridad pública de obtener la revisión judicial de la legalidad de la detención; y (4) la disponibilidad y el alcance de la protección judicial de los derechos de niños nacidos en Canadá directamente afectados por procedimientos de expulsión de un padre o padres extranjeros. Estos temas son analizados en relación a las salvaguardas aplicables del sistema interamericano de derechos humanos interpretados con referencia a otras obligaciones pertinentes del Estado.5

20. La evaluación de estos aspectos del sistema aplicable a los refugiados por parte de la Comisión se basa necesariamente en la necesidad de garantizar que los derechos humanos fundamentales de los solicitantes de asilo y de los refugiados sean rigurosamente respetados, en particular, el derecho a buscar asilo, el derecho de no devolución a lugares donde son o pueden ser objeto de persecución y el respeto al pleno conjunto de sus derechos protegidos, tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales. Al mismo tiempo, la Comisión ha tenido en cuenta plenamente el derecho y, además, el deber del Estado de administrar el sistema aplicable a los refugiados de manera que se evite el abuso y se protejan los derechos de las personas que están legítimamente en riesgo, así como de controlar el ingreso y la salida de personas a través de sus fronteras y de proteger los intereses conexos, como la seguridad civil y nacional. 

III.    FUENTES Y SISTEMAS DE PROTECCIÓN

A.    Instrumentos Internacionales

21. Canadá es Parte de varios tratados internacionales que son especialmente pertinentes a los derechos humanos de los solicitantes de asilo. Los instrumentos fundamentales que rigen la condición y la protección de los solicitantes de asilo y de otras personas que han atravesado las fronteras y que no pueden o no desean regresar a sus países de origen por temor a ser objeto de persecución son la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados6 (en adelante la "Convención de 1951") y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados7 (en adelante denominado el "Protocolo de 1967"). Canadá es Parte de ambos instrumentos desde 1969.

22. La Convención de 1951 fue aprobada para tratar las situaciones de los refugiados como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial y, por lo tanto, pone un gran énfasis en la prohibición de devolución y el derecho de asimilación. El Protocolo de 1967 amplió la aplicabilidad de la Convención de 1951 al eliminar las restricciones geográficas y temporales que habían limitado su aplicación a personas desplazadas como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. La Convención de 1951 y su Protocolo definen: quién es y quién no es un refugiado o quién ha dejado de ser un refugiado, la situación jurídica de un refugiado y sus derechos y deberes en el país de asilo, así como asuntos relativos a la implementación de los respectivos instrumentos.8 De conformidad con el régimen de la Convención de 1951, modificada por el Protocolo de 1967, un refugiado es una persona que:

• debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas,

• se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país,

• o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

23. La Convención de 1951 define tres grupos básicos que, aunque cumplan con los criterios precedentes, están excluidos de la condición de refugiado: las personas que ya reciben protección o asistencia de la ONU, las personas a las que no se considera necesitadas de protección internacional por habérseles otorgado un tratamiento equivalente al de ciudadanos en el país de residencia y las personas a las que no se considera merecedoras de la protección internacional. Este último grupo incluye a las personas con respecto a las cuales hay "motivos fundados para considerar" que han cometido "un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad", "un grave delito común fuera del país de refugio antes de ser admitidas en él" o "actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas".

24. Con respecto a las personas a las que se ha otorgado la condición de refugiado, las protecciones correspondientes se mantendrán, a menos o hasta que incurran en los términos de una de las "cláusulas de cese". La obligación suprema de los Estados Partes es la de respetar la prohibición de devolución (nonrefoulement) contemplada en el artículo 33(1) de la Convención de 1951:

El artículo 33(2) especifica que este beneficio no puede ser reclamado por un refugiado respecto del cual existen fundamentos razonables para considerarlo una amenaza a la seguridad del país en el que se encuentra, ni por un refugiado que, tras haber sido condenado en sentencia final por un delito particularmente grave, constituya un peligro para la comunidad de ese país. Como tema general, el artículo 3 especifica que las disposiciones de este régimen deberán aplicarse sin discriminación por motivos de "raza, religión o país de origen". Además, la protección judicial deberá ofrecerse, en principio, a través del "libre acceso a los tribunales de justicia en el territorio de todos los Estados Contratantes", contemplado en el artículo 16(1) de la Convención de 1951.

25. La prohibición de devolución significa que cualquier persona reconocida como refugiado o que solicita reconocimiento como tal puede acogerse a esta protección para evitar su expulsión. Esto necesariamente implica que esas personas no pueden ser rechazadas en la frontera o expulsadas sin un análisis adecuado e individualizado de sus peticiones.9

26. Los términos específicos de estos instrumentos son complementados y, en ciertos aspectos, ampliados por un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como por ciertas disposiciones del derecho humanitario internacional. En virtud de esta red de protecciones, los Estados están obligados a abstenerse de tomar medidas contrarias al principio de asilo, tales como la devolución o expulsión de solicitantes de asilo o refugiados en contra de los derechos humanos internacionales, el derecho humanitario y las leyes sobre refugiados.¹⁰ Inclusive con anterioridad a la Convención de 1951, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948¹¹ (en adelante la "Declaración Universal") dispuso, en el artículo 14(1), el derecho de toda persona "en caso de persecución, a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país".

27. Canadá es Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966¹² (en adelante "ICCPR"), su Primer Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales¹³ (en adelante "ICESCR"), que fortalecen las disposiciones de la Declaración Universal en importantes aspectos. En el contexto de los refugiados, el artículo 13 del ICCPR dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte ... sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión" y hacerse representar. ante la autoridad competente. Los instrumentos antes mencionados obviamente protegen una amplia gama de derechos fundamentales aplicables a refugiados y a no refugiados por igual.

28. La Declaración Internacional de los Derechos Humanos se complementa con un conjunto de tratados y otros instrumentos que definen y protegen derechos particulares. Canadá es también Parte, entre otros instrumentos, de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño. Entre otros instrumentos multilaterales y resoluciones de las Naciones Unidas pertinentes, relativas a personas vulnerables debido al desplazamiento de sus países de origen, están el Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados,14 la Constitución de la Organización Internacional para los Refugiados,15 la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas16 y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia.17 

B.    Instrumentos Regionales

29. Los Estados miembros de la OEA, como Canadá, se han comprometido a respetar y garantizar los derechos fundamentales de todas las personas sujetas a su jurisdicción, extranjeros y nacionales por igual. El respeto a los derechos humanos es un principio fundamental de la Organización que guía las acciones de cada Estado miembro. En virtud del artículo 3(l) de la Carta, "los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo". También se hace referencia a los derechos fundamentales del hombre, por ejemplo, en el preámbulo de la Carta y en sus artículos 17, 45, 47 y 49, así como en aquellos artículos que tratan sobre el papel de la Comisión como el órgano principal a cargo de la promoción y la protección de los derechos humanos en el Hemisferio.

30. Los Estados miembros han dado especificidad a los derechos a los que hace referencia la Carta de manera general.18 Para los fines del presente análisis, es más pertinente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante "Declaración Americana"), que especifica los derechos fundamentales a los que cada persona tiene derecho y que cada Estado miembro está obligado a respetar. Si bien la mayoría de los Estados miembros de la OEA son también Partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Carta de la OEA y la Declaración siguen siendo la fuente de obligación legal de aquellos que, como Canadá, tienen aún que ratificar la Convención.19

31. Específicamente en relación a la situación de los refugiados, el artículo XXVII de la Declaración Americana dispone que:

• toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales.

En términos más generales, la Declaración reconoce una amplia gama de derechos fundamentales, incluyendo, entre otros, el derecho a:

• la vida, la libertad y la seguridad de la persona (artículo I);

• la igualdad ante la ley y a tener los derechos y deberes consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo o de otra índole (artículo II);

• la protección de la ley contra los ataques a ... su vida privada y familiar (artículo VI);

• constituir una familia, elemento básico de la sociedad, y a recibir protección para ella (artículo VI);

• medidas de protección especial en el caso de niños y mujeres en estado de gravidez o en época de lactancia (artículo VII);

• ser reconocido en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones y gozar de los derechos civiles fundamentales (artículo XVII);

• recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos legales; igualmente, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve mediante el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente (artículo XVIII);

• mantener su libertad, excepto en los casos y según los procedimientos establecidos por la ley preexistente; además, cualquier persona detenida tiene derecho a que se verifique sin dilación la legalidad de la detención (artículo XXV).20

32. En virtud de los términos de la Declaración y otras obligaciones aplicables de Canadá, los refugiados no pueden ser devueltos a un lugar en donde enfrenten el riesgo de persecución que implique la violación de sus derechos humanos fundamentales. De conformidad con la Declaración, en particular, la obligación del Estado de respetar los derechos fundamentales del individuo, como son el derecho a la vida, la libertad y la integridad personal, limita su capacidad de actuar en los casos en que esto pondría al individuo en riesgo. La observancia estricta del principio de no devolución (nonrefoulement) es uno de los medios por los que se garantizan estos derechos fundamentales. 

C.    Legislación interna

33. De conformidad con la legislación canadiense, una persona que solicita la condición de refugiado recibirá protección en Canadá cuando se determine que es un "refugiado según los términos de la Convención", como lo define la Ley de Inmigración de Canadá, que constituye la ley de aplicación general con respecto a la admisión y al derecho de residencia en el país. En la Sección 2(1) y el correspondiente anexo de la Ley de Inmigración, la definición de un refugiado que consta en la Convención de 1951 ha sido incorporada a la legislación interna y constituye la base para el reconocimiento de la condición de refugiado y el posterior otorgamiento de la residencia permanente. Como lo señaló Canadá en sus observaciones, ha implementado su obligación de no expulsión en virtud de la Convención de 1951 mediante la promulgación de la sección 53 de la Ley de Inmigración, en la que se dispone que toda persona reconocida como refugiado en virtud de la Convención o toda persona que haya sido excluida del proceso de determinación por haber sido reconocido como refugiado en virtud de la Convención por un tercer país, no puede ser expulsado excepto se certifique que constituye una amenaza pública o para la seguridad de Canadá o excepto haya sido condenado por un delito punible por sentencia de diez años o más.

34. Desde 1982, se han establecido derechos humanos y libertades fundamentales en la Constitución de Canadá, en el Anexo B de la Constitución, 1982, titulado Carta Canadiense de Derechos y Libertades (en adelante "Carta Canadiense" o "Carta"). La Carta Canadiense constituye otra importante fuente del derecho en materia de asilo, puesto que la legislación, los programas y las políticas del Gobierno deben concordar con las normas ahí establecidas.21 Como se indicó anteriormente, la Corte Suprema de Canadá ha afirmado que los solicitantes de asilo en el territorio nacional tienen derecho a las protecciones generales de la Carta. En virtud de la sección 24(1) de la Carta, cualquier persona cuyos derechos o libertades hayan sido infringidos podrá recurrir a un tribunal para obtener el recurso que éste considere apropiado y justo según las circunstancias. Además, en caso de que se determine que una ley es incompatible con la Carta, un tribunal la puede declarar sin vigencia y vigor.

35. El derecho administrativo canadiense, que permite la revisión judicial de decisiones adoptadas por personas que ejercen autoridad delegada de conformidad con la Ley de Inmigración y otras leyes federales y con el Reglamento de aplicación de la Ley de Inmigración, contempla otras fuentes del derecho aplicable. En el análisis que sigue, se hará referencia a la legislación interna de manera más específica, según sea necesario.

36. En sus observaciones al informe, el Gobierno de Canadá señaló, con respecto a la relación entre las garantías internacionales y el derecho interno, que:

37. Como se establece en el examen que antecede, los derechos humanos de quienes procuran asilo al amparo del sistema canadiense para los refugiados están sujetos a normas de protección extraídas de fuentes jurídicas internacionales, regionales y nacionales. Estas normas derivan de una serie de instrumentos, incluida la legislación sobre derechos humanos, el derecho internacional sobre los refugiados, y el derecho internacional humanitario. En ese examen se detallaron algunas de las normas más pertinentes al análisis jurídico que figura a continuación.

38. En sus observaciones al borrador de informe, el Gobierno del Canadá indicó que consideraba que "muchos de los comentarios del informe constituyen sugerencias para mejorar el sistema de determinación de la condición de refugiado por Canadá y van más allá de las obligaciones que impone a este país la Declaración Americana". El Gobierno solicitó que "por lo tanto, los comentarios del informe se vinculen explícitamente al cumplimiento de la Declaración Americana por Canadá". En consecuencia, podría ser útil señalar el alcance de las disposiciones mencionadas en el análisis que figura a continuación. Como se indica anteriormente, como Parte en la Carta de la OEA, Canadá se ha comprometido a respetar los derechos humanos fundamentales de las personas sujetas a su jurisdicción. Para Estados miembros como Canadá que aún no han ratificado la Convención Americana, la expresión de sus obligaciones en materia de derechos humanos está establecida en la Declaración Americana. Por lo tanto, en la preparación del presente informe, la Comisión ha interpretado las obligaciones de Canadá en relación con la Carta de la OEA, en términos generales, y en relación con la Declaración Americana, en términos específicos. De acuerdo con los principios generales de interpretación, deben tomarse en cuenta otras normas relevantes del derecho internacional aplicables a Canadá en la interpretación de sus obligaciones regionales de derechos humanos.22 Consecuentemente, cuando hace referencia a otras normas aplicables a Canadá en la medida necesaria para interpretar sus obligaciones bajo la Carta de la OEA y la Declaración Americana, la Comisión actúa directamente dentro de su mandato. Se debe notar que la práctica de tiempo atrás de la Comisión de invocar en la interpretación y aplicación de la Declaración y Convención Americanas ha sido aprobado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.23 Además, el derecho internacional de los derechos humanos es un cuerpo dinámico de normas en proceso de evolucionar para enfrentar el desafío de asegurar que toda persona pueda ejercer plenamente sus derechos y libertades fundamentales. En este sentido, en la manera que los Pactos Internacionales elaboran sobre los principios básicos expresados en la Declaración Universal, así la Convención Americana representa, en muchos aspectos, una expresión autorizada de los principios fundamentales expuestos en la Declaración Americana. Aunque la Comisión claramente no aplica la Convención Americana a los Estados miembros que no la han ratificado, sus disposiciones pueden ser relevante en elaborar una interpretación de los principios de la Declaración.

IV.    ACCESO AL SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO EN CANADÁ

A.    Visión General del Proceso de Petición y Determinación

39. Cualquier persona en Canadá puede presentar una petición del estatuto de los refugiados según la Convención al Departamento de Ciudadanía e Inmigración, usualmente a través de un funcionario superior de inmigración en un puerto de entrada o un Centro de Inmigración de Canadá. Ese Departamento está encargado de determinar si la petición es admisible para su remisión a la División de Determinación de la Condición de Refugiado según la Convención (en adelante "CRDD" o "División para la Condición de los Refugiados") de la Comisión de Inmigración y Estado del Refugiado (en adelante "IRB") para su tramitación y determinación.

40. La IRB es el tribunal administrativo establecido en la Ley de Inmigración que tiene, entre sus funciones, la de fallar en primera instancia con respecto a peticiones del estatuto de los refugiados según la Convención. Es independiente del Departamento de Ciudadanía e Inmigración y del Departamento de Asuntos Exteriores y tiene tres divisiones: la CRDD, la División de Apelaciones de Inmigración y la División de Arbitraje. Los miembros de la CRDD y de la División de Apelaciones son autoridades independientes encargadas de la toma de decisiones, nombradas por el Gabinete Federal, con la asistencia de un consejo consultivo independiente, para períodos fijos que pueden ser renovados.²⁴ No son funcionarios públicos permanentes y se pretende que sean representativos de la población. El personal de la División de Arbitraje, en cambio, está integrado por funcionarios públicos empleados bajo la Ley de Servicio Público.25 En virtud de esta Ley, no menos del 10% de los miembros de la División para la Condición de los Refugiados y de la División de Apelaciones deberán ser abogados (barristers o advocates) con al menos cinco años de afiliación al Colegio de Abogados de una provincia o notarios con el mismo tiempo de experiencia en la Cámara de Notarios de Quebec.

41. De conformidad con la Ley de Inmigración, una vasta mayoría de las peticiones es considerada admisible para su consideración en el proceso de determinación de la condición de refugiado de la IRB. El Estado ha informado que, de los miles de individuos que solicitan la condición de refugiado, menos del 1% son excluidos.26 Los criterios de exclusión previstos en la Ley incluyen a personas: ya reconocidas como refugiados según los términos de la Convención por un país al cual pueden retornar; ya consideradas como refugiados según los términos de la Convención bajo la ley canadiense; que hayan llegado desde un "país prescrito";27 que hayan sido anteriormente consideradas inadmisibles por un funcionario superior de inmigración o cuyas peticiones hayan sido rechazadas por la IRB (esto no se aplica a personas que hayan estado posteriormente fuera de Canadá por 90 días); que hayan sido "condenadas por delitos penales graves o calificadas de terroristas, subversivos o criminales de guerra y que, a criterio del Ministro de Ciudadanía e Inmigración, no deban estar en Canadá porque constituyen un peligro para los ciudadanos canadienses o para los intereses nacionales"; y las personas contra las cuales está pendiente una orden de expulsión no ejecutada.28

42. Los funcionarios estatales indicaron a la CIDH que estos criterios habían sido establecidos para proteger el sistema y que aproximadamente dos tercios de las personas excluidas en tal virtud pertenecían a la categoría de personas cuyas peticiones habían sido recientemente examinadas y rechazadas.

43. Las decisiones sobre la admisibilidad de una petición son adoptadas por funcionarios superiores de inmigración, salvo en el caso de cuestiones de criminalidad, seguridad nacional u orden público.29 En este caso, cuando un funcionario superior de inmigración tiene razones para creer que un peticionario es inadmisible debido a cuestiones de esa índole, deberá elaborar un informe que es enviado a la División de Arbitraje de la IRB. Un miembro de esa División realizará entonces una investigación (de naturaleza acusatoria) para oír al peticionario y al funcionario.

44. Cuando el Árbitro no encuentra bases para creer las alegaciones del funcionario, la petición es remitida a la CRDD para la determinación. Cuando el Árbitro determina que las alegaciones tienen fundamento y el funcionario proporciona una opinión del Ministro en el sentido de que la persona constituye un peligro público o que sería contrario a los intereses públicos conocer la petición, no se conocerá la petición y se emitirá una orden de expulsión del peticionario. Además, si surge nueva información indicadora de fraude o criminalidad después de la remisión de una petición a la División para la Condición de los Refugiados, el funcionario superior de inmigración podrá examinar nuevamente su determinación. Si se determina en esta etapa que el peticionario es inadmisible, la División para la Condición de los Refugiados concluirá su examen de la petición. Salvo que haya bases para la inadmisibilidad, el funcionario superior de inmigración emite una orden de expulsión condicional y remite la petición a la CRDD para su tramitación.³⁰ Se entrega al peticionario un formulario de información personal que debe ser llenado y presentado a la CRDD en el plazo de 28 días.

45. Las peticiones del estatuto de los refugiados son preseleccionadas por un funcionario encargado de estas peticiones, empleado de la Comisión de Inmigración y Estado del Refugiado, en dos categorías básicas: unas, para una vista completa ante dos miembros de la CRDD, aunque puede celebrarse ante un miembro si el peticionario lo acepta; otras, para un trámite agilizado que permite al funcionario encargado de las peticiones hacer una recomendación a un miembro de la CRDD sobre la base de una entrevista. En ciertas situaciones, por ejemplo en el caso de menores de edad no acompañados por un adulto, el funcionario encargado de las peticiones puede designar un trámite prioritario. Los peticionarios que son rechazados en el trámite agilizado son nuevamente designados para una vista completa.

46. El Estado considera los procedimientos ante la CRDD como procedimientos de naturaleza no acusatoria en los cuales ninguno de los participantes tiene interés en refutar la petición. Sin embargo, en casos excepcionales el Ministro interviene para oponerse a la petición. El Estado informó a la Comisión que el Ministro de Ciudadanía e Inmigración fue representado en alrededor del 2% de los casos que fueron conocidos, usualmente en relación a una alegación de criminalidad.

47. La División para la Condición de los Refugiados está obligada, según su reglamento, a proceder "tan informal y ágilmente como lo permita la imparcialidad". El Estado indicó, además, que no se aplican las normas técnicas que rigen la admisibilidad de las pruebas y que se pueden admitir todos los medios de prueba que sean considerados fidedignos.

48. En la mayoría de los casos, la CRDD es representada en la audiencia por un funcionario encargado de las peticiones de los refugiados, a quien le corresponde asistir a la División para la Condición de los Refugiados en su investigación de la petición. Los peticionarios tienen derecho a ser representados por un abogado u otro asesor legal. El Estado indicó a la Comisión que una vasta mayoría fue en realidad representada por abogados, en la mayor parte de los casos a través de asistencia jurídica gratuita, mientras otros fueron representados por "consultores de inmigración". Tanto el peticionario como el funcionario encargado de las peticiones de los refugiados tienen derecho a presentar pruebas, interrogar a testigos y hacer declaraciones. Además, el Ministro siempre tiene derecho a presentar pruebas y puede interrogar a testigos y hacer declaraciones cuando lo permite la División para la Condición de los Refugiados.

49. En los casos en que el peticionario está representado por un abogado, el testimonio se obtiene a través de su interrogatorio, seguido de preguntas del funcionario encargado de las peticiones y de los miembros de la CRDD. El abogado tiene entonces la oportunidad de formular preguntas nuevamente al peticionario. Según se ha informado, se usan con frecuencia pruebas testimoniales y declaraciones juradas. Se informó a la Comisión que en los casos en que el peticionario no está representado, el miembro de la CRDD que preside se reúne con el peticionario con anticipación para explicarle los procedimientos y sus derechos. Los peticionarios tienen derecho a un intérprete cuando lo solicitan, el cual es proporcionado por cuenta del Estado. El reglamento establece que el ACNUR podrá siempre asistir a estos procedimientos como observador. Los procedimientos se llevan a cabo normalmente a puerta cerrada, pero puede permitirse la asistencia de observadores previa solicitud.

50. Los miembros frecuentemente emiten decisiones positivas del tribunal una vez concluida la audiencia. Con ciertas excepciones, una decisión "dividida" entre los miembros usualmente opera en beneficio del peticionario. Tanto el peticionario como el Ministro reciben notificación escrita de la decisión. Una decisión negativa debe ser respaldada por razones presentadas por escrito. Los peticionarios que no tienen éxito usualmente reciben la notificación de la decisión y las razones para la misma en los meses posteriores a la audiencia. Las personas a quienes se les niega el acceso al sistema de determinación de la condición de refugiado, así como aquellas cuyas peticiones son rechazadas dentro de este sistema, tienen derecho a solicitar la admisión a trámite para obtener la revisión judicial de la decisión por parte del Tribunal Federal de Canadá. El tema de la disponibilidad y eficacia de la revisión judicial en ambos casos se tratará más adelante en la sección V.

51. Los peticionarios que tienen éxito deben solicitar la residencia permanente en el plazo de 180 días. Los familiares inmediatos pueden ser incluidos en esa petición. Al momento de la visita in loco de la Comisión, las solicitudes estaban sujetas a una tarifa de tramitación de $500 y a una tarifa para obtener la residencia permanente de $975 por adulto. Si el solicitante de residencia permanente no tiene suficientes documentos de identidad o si el propio solicitante o un dependiente es inadmisible por razones de criminalidad o seguridad, la solicitud de residencia permanente puede no ser admitida. Los informes indican que el trámite de dichas solicitudes generalmente toma de uno a dos años y frecuentemente se dilata por el trámite para familiares inmediatos que se encuentran en el exterior. 

B.    Asuntos Relativos al Acceso al Proceso de Determinación en Virtud de la
        Declaración Americana y otras Normas Aplicables

52. El proceso para determinar quién es o quién no es un refugiado implica hacer determinaciones caso por caso que pueden influir en la libertad, la integridad personal e inclusive la vida de la persona de que se trate. Como es evidente, los factores que impulsan a las personas a huir de la persecución son con frecuencia altamente específicos según su situación particular. Al mismo tiempo, los principios básicos de igual protección y debido proceso reflejados en la Convención Americana hacen necesarios procedimientos previsibles y coherencia en la toma de decisiones en cada etapa del proceso.

53. De acuerdo a la información con que cuenta la Comisión, una gran mayoría de las personas que han llegado a Canadá puede acogerse al proceso para solicitar la condición de refugiado. En términos numéricos, según los datos recibidos, muy pocos solicitantes son considerados inadmisibles para iniciar ese proceso. Durante la visita in loco de la Comisión, ésta recibió, por ejemplo, información en el sentido de que, de los varios miles de solicitantes que buscaron asilo en 1996, solamente 112 fueron considerados inadmisibles para una audiencia ante la CRDD. Los solicitantes considerados admisibles tienen acceso a información sobre los procedimientos, que están definidos en la ley, los reglamentos y las directrices sobre políticas. En caso de que sea necesario, tienen derecho a servicios de interpretación proporcionados por el Estado. Los solicitantes tienen un derecho general a ser representados, en ciertas circunstancias por cuenta del Estado, así como a presentar pruebas y hacer declaraciones en el proceso de toma de decisiones. La CRDD, por su parte, está integrada por miembros nombrados para servir como funcionarios independientes y cuasijudiciales encargados de la toma de decisiones. La IRB ha desarrollado un amplio centro de investigación y documentación relativo a la ley aplicable y a las condiciones del país que puede ser utilizado tanto por sus miembros como por los solicitantes. Los miembros de la CRDD están obligados a presentar por escrito las razones que motivan las determinaciones negativas. Los factores mencionados constituyen importantes garantías que aseguran que los solicitantes tengan una audiencia imparcial ante una autoridad independiente encargada de adoptar la decisión.

54. Con respecto a la cuestión del acceso al proceso de determinación de la condición de refugiado, la Comisión quisiera atraer la atención hacia tres temas específicos, cada uno de los cuales afecta a un número relativamente pequeño de solicitantes y que surgen en relación a este proceso y potencialmente comprometen los derechos y salvaguardas aplicables conforme a la Declaración Americana así como las otras normas internacionales que ayudan a interpretar y aplicar la Declaración. El principal tema se refiere a los procedimientos mediante los cuales se puede negar a los solicitantes la admisibilidad para iniciar el proceso sobre la base de razones para la exclusión. El segundo tema está relacionado con la incapacidad de los peticionarios rechazados de solicitar la reapertura del proceso de determinación para presentar nuevos hechos o pruebas. El tercer tema se refiere a la situación específica de una pequeña subcategoría de personas aceptadas como refugiados que no tienen la documentación requerida para verificar su identidad y el efecto de los actuales procedimientos sobre su posibilidad de reunirse con familiares inmediatos en Canadá. 

1.    Preselección de Admisibilidad por Motivos de Criminalidad, Seguridad Nacional y Orden Público

55. Como se mencionó anteriormente, en virtud de la Ley de Inmigración, la decisión de dar a los solicitantes acceso al proceso de determinación se delega a funcionarios superiores de inmigración del CIC y, en aquellos casos en que estén involucrados asuntos de criminalidad o seguridad, a miembros de la División de Arbitraje de la IRB. La Comisión ha recibido información en el sentido de que estos funcionarios generalmente cumplen con sus funciones de manera cortés y eficaz. El ACNUR, por ejemplo, supervisa periódicamente la labor de los funcionarios en los puntos de entrada e indicó a la Comisión que se había formado una impresión favorable en esas observaciones.32

56. La sección IV.A, supra, revisa en términos generales los motivos por los cuales estos funcionarios pueden considerar a un solicitante inadmisible para una audiencia ante la CRDD. De acuerdo a la información con que cuenta la Comisión, la mayoría de los solicitantes considerados inadmisibles son rechazados en razón de que ya se les ha otorgado la condición de refugiado en otro país al cual pueden ser devueltos o que ya se ha determinado que no son refugiados según los términos de la Convención y no han estado fuera del país por más de 90 días.33

57. Un número más pequeño de solicitantes son considerados inadmisibles por motivos de criminalidad y/o seguridad nacional. La Ley de Inmigración dispone, entre otras cosas, que las personas son inadmisibles para la determinación de sus peticiones: si han cometido un delito punible con un período máximo de encarcelamiento de diez años o más y, en opinión del Ministro, constituyen un peligro para el público en Canadá (sección 46.01(e)(i)(iii)(v)); si existen motivos razonables para creer que la persona constituye un peligro para la seguridad de Canadá y, en opinión del Ministro, sería contrario a los intereses públicos conocer la petición (sección 46.01(e)(ii)); o si existen motivos razonables para creer que la persona es un criminal de guerra o ha cometido un crimen contra la humanidad, o para creer que es o fue funcionario de alto nivel de un gobierno que participó en terrorismo, violaciones graves de los derechos humanos, crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad y, en opinión del Ministro, sería contrario a los intereses públicos conocer la petición (sección 46.01(e)(ii)). Dentro del contexto del sistema en su conjunto, estos criterios se aplican a un número muy reducido de personas

58. Es particularmente con respecto a las personas consideradas inadmisibles por motivos de criminalidad y/o seguridad u orden público que la naturaleza del proceso de preselección da lugar a ciertas inquietudes bajo la ley aplicable. De conformidad con el artículo XXVII de la Declaración Americana, "toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales". En virtud del derecho internacional y de la legislación nacional, ese derecho está sujeto a ciertas limitaciones, más específicamente en el presente caso, a las cláusulas de exclusión de la Convención de 1951. La Ley de Inmigración, a su vez, contempla razones para la exclusión similares a aquellas de la Convención de 1951.34

59. De acuerdo a la Convención de 1951, se pueden aplicar las cláusulas de exclusión en los casos en que se establezca que existen "motivos fundados para considerar" que la persona de que se trate cometió uno de los actos descritos. No se exigirá necesariamente pruebas de un enjuiciamiento penal previo.35 Al mismo tiempo, dadas las consecuencias potenciales que puede tener la denegación de la protección para esa persona, "la interpretación de estas cláusulas de exclusión deberá ser restrictiva".36 Puesto que esta determinación potencialmente implica cuestiones de vida y muerte, se la debe hacer necesariamente conforme a ciertas garantías mínimas.

60. Hablando en términos más específicos, si bien el derecho de asilo consagrado en el artículo XXVII no implica garantía alguna de que éste será otorgado, necesariamente exige que el peticionario sea oído al presentar la solicitud.37 El derecho a ser oído esta vinculado al principio del respeto al debido proceso que subyace varias disposiciones de la Declaración Americana, más pertinentemente los artículos II (igual protección), XVII (reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles), XVIII (derecho de justicia) y XXVI (derecho a proceso regular). Aunque el derecho a ser oído en la presentación de un reclamo no necesariamente presupone la aplicación de la misma gama de garantías procesales que se aplicarían, por ejemplo, en un proceso penal, sí se requiere que la persona en cuestión reciba las garantías mínimas necesarias para presentar eficazmente su reclamo. En este respecto, mientras la determinación de que una persona ha presentado previamente una petición en Canadá y ha sido rechazada en algunos casos puede no implicar sino una revisión de los registros, la determinación de que existen motivos razonables para presumir que una persona representa un peligro para la seguridad nacional o el orden público podría hacer necesaria la resolución de cuestiones de hecho y de derecho sumamente complejas. Como fue informado a la Comisión durante su visita in loco, aún la determinación que una persona ya ha sido reconocida como refugiada en otro país puede involucrar ciertas complejidades. La Comisión recibió información sobre la situación de una mujer que había huido de persecución en un país del Oeste de Africa, había sido reconocida como refugiada en un país vecino, y luego se encontró en la necesidad de huir de ese segundo país. De acuerdo con esta información, cuando ella arribó a Canadá, había sido excluida del proceso de determinación en virtud del reconocimiento del estado de refugiado en otro país. Sin tener en cuenta los méritos de la situación específica, ello ilustra cómo una decisión aparentemente de naturaleza administrativa puede involucrar interpretaciones sofisticadas de hecho y derecho.

61. Además, el ACNUR ha señalado que la exclusión contemplada en la Convención de 1951 por un grave delito común presenta problemas de definición y aplicación en la práctica.38 Con respecto a la aplicación en particular, se debe encontrar un equilibrio entre el delito que se presume ha cometido la persona y el grado de persecución de la que teme ser objeto. En consecuencia, cuando el peticionario demuestre temor a una persecución que ponga su vida o su integridad personal en riesgo, el delito tendría que ser realmente "muy grave" para justificar la exclusión.³⁹ Además, al evaluar la naturaleza del delito, se deberá tomar en cuenta todos los factores pertinentes, incluyendo las circunstancias atenuantes y agravantes.40

62. En tales casos, las determinaciones no son administrativas sino de naturaleza substantiva, debiendo existir las garantías procesales apropiadas. La observancia efectiva de los derechos de los solicitantes de asilo y de la prohibición de devolución necesariamente presuponen la existencia de un procedimiento para determinar efectivamente quién tiene derecho a que se le otorguen estas protecciones. Es axiomático que la protección efectiva de los derechos requiere de un marco procesal que ofrezca las garantías mínimas necesarias.

63. En consecuencia, en vista de la naturaleza substantiva de la determinación y de las consecuencias potenciales controvertidas, a la Comisión necesariamente le preocupa que las disposiciones de exclusión sean aplicadas en primera instancia por funcionarios de inmigración del Departamento de Ciudadanía e Inmigración. Se puede observar que los solicitantes de asilo no tienen derecho a que se les proporcione un asesor legal proporcionado por el Estado en la etapa previa a la audiencia.⁴¹ Una vez que el funcionario superior de inmigración ha hecho una determinación inicial en el sentido de que no se debe conocer una petición por razones de criminalidad o seguridad nacional, la situación del procedimiento parece ser tal que el peticionario debe esencialmente refutar el cargo específico ante el Árbitro.42 Los casos que surgen, que son relativamente pocos, podrían implicar determinaciones muy complejas y especializadas y las consideraciones relativas a la exclusión podrían estar correlacionadas con la base de la petición de la condición de refugiado presentada por una persona.

64. Los funcionarios superiores de inmigración y los miembros de la División de Arbitraje encargados de decidir quién puede tener acceso al sistema de determinación de la condición de refugiado no gozan del mismo nivel de independencia ni se espera que tengan los mismos conocimientos especializados que los miembros de la CRDD que se encargan de hacer las determinaciones de la condición de refugiado. Como se mencionó anteriormente, los miembros de la CRDD forman parte de la IRB y son nombrados como autoridades independientes a cargo de la toma de decisiones. Los funcionarios superiores de inmigración son empleados del Departamento de Ciudadanía e Inmigración. Los miembros de la División de Arbitraje, siendo parte de la IRB, son también funcionarios públicos y no autoridades nombradas para la toma de decisiones. Además, mientras la CRDD tiene conocimientos especializados, procedimientos y recursos para determinar las peticiones de la condición de refugiado, la División de Arbitraje determina, en términos más amplios y a través de procedimientos de naturaleza acusatoria, quién es admisible y quién debe ser expulsado de Canadá y se encarga de la revisión de las detenciones.⁴³ Puesto que el mandato de la División de Arbitraje está dirigido más específicamente hacia cuestiones de control y ejecución de las leyes, tiene una menor capacidad inherente para equilibrar correctamente los intereses públicos e individuales involucrados.

65. En sus observaciones, el Gobierno del Canadá expresó su opinión de que las instancias decisorias en cuestión gozaban de plena independencia. Afirmó que:

A este respecto, la Comisión observa que las preocupaciones expresadas no se vinculan a implicación alguna de que la Ministra u otra entidad haya orientado las decisiones de los funcionarios pertinentes, sino las cuestiones de procedimiento específicas mencionadas anteriormente y al hecho de que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y la política de inmigración tienen un propósito y un objetivo diferentes de los encargados de aplicar la ley y la política sobre refugiados. La Comisión señala a las autoridades estos puntos en virtud del papel decisivo que la preselección de admisibilidad puede tener en la búsqueda del solicitante de asilo ser oído eficazmente.

66. El Gobierno indicó, además, en sus observaciones sobre este aspecto que:

67. El Gobierno hizo referencia a las siguientes salvaguardias adicionales aplicables al proceso de determinación de la elegibilidad: "la persona interesada puede ser entrevistada en presencia de un abogado; el CIC garantiza la ayuda de intérpretes calificados; los funcionarios de inmigración explican las razones y las consecuencias de la determinación de no elegibilidad y asesoran a las personas interesadas sobre la posibilidad de procurar una revisión judicial de la decisión". En consecuencia, el Gobierno concluye que "Canadá confía en que los funcionarios principales de inmigración están capacitados para adoptar decisiones imparciales sobre la elegibilidad; se requeriría una aclaración de la Comisión en cuanto a si esta práctica contraviene las disposiciones de la Declaración Americana".

68. El derecho de buscar asilo necesariamente requiere que los solicitantes de asilo tengan la oportunidad de presentar su solicitud eficazmente ante una instancia plenamente competente para tomar decisiones. Aunque el derecho internacional les deja a las autoridades nacionales la decisión de cuáles medidas procesales son necesarias para lograr esto, la Comisión comparte la opinión del ACNUR en el sentido de que quienes están mejor capacitados para formular las determinaciones de la elegibilidad son los encargados de interpretar y aplicar la legislación y la política sobre refugiados.44 Esta opinión es compartida por una serie de personas y entidades dedicadas a los problemas de los refugiados, incluida Amnistía Internacional.45 La determinación de la elegibilidad bien puede tener efectos decisivos en la situación de la persona afectada. Como se señaló, los relativamente contados casos que se plantean pueden involucrar determinaciones complejas y especializadas y no puramente fácticas o administrativas, y las consideraciones vinculadas a la exclusión bien pueden estar interrelacionadas con el fundamento del pedido de asilo.

69. Cuando se trata del umbral mucho más bajo de la preselección de peticiones que son "evidentemente infundadas" --es decir, claramente fraudulentas o no relacionadas con los criterios de la Convención de 1951-- el ACNUR ha indicado que, en todos los casos, un solicitante potencial debería:

• tener la oportunidad de una entrevista completa, de preferencia realizada por un funcionario del órgano con competencia para determinar la condición de refugiado;

• la autoridad normalmente competente para determinar la condición de refugiado debería ser quien establezca la naturaleza evidentemente infundada o abusiva de una solicitud;

• un solicitante que no haya tenido éxito debería tener derecho a algún mecanismo de revisión antes de ser rechazado en la frontera o expulsado.46

70. La Comisión considera que, tomando en cuenta el derecho fundamental de la persona de buscar asilo en casos de persecución y de ser oída al presentar la petición a través de un procedimiento efectivo--derechos reconocidos en la Declaración Américana--así como el legítimo derecho y deber del Estado de velar por la seguridad de la ciudadanía y el orden público, las cuestiones de admisibilidad para entrar al proceso de determinación deberían pasar al ámbito de la competencia de la CRDD. En vista de los intereses que están en juego, estas determinaciones de admisibilidad implicarían necesariamente un procedimiento diferente, más ágil que el proceso de determinación de la condición de refugiado. Si bien la denegación de admisibilidad para entrar al proceso de determinación atañe a un número reducido de personas, la naturaleza de los derechos potencialmente afectados --por ejemplo, el derecho a la vida y a no ser sometido a tortura-- hace necesaria la más estricta observancia de todas las salvaguardas aplicables. Entre estas salvaguardas está el derecho a que sea una autoridad competente, independiente e imparcial quien decida sobre la admisibilidad de la persona para entrar al proceso, a través de un procedimiento que sea justo y transparente. La condición de refugiado es una condición que se deriva de las circunstancias de la persona; no es otorgada por el Estado, sino más bien reconocida por éste. El propósito de los procedimientos aplicables es el de garantizar que ésta sea reconocida en todos los casos en que se justifique. 

2.    La Ausencia de Medios para Reabrir el Proceso de Determinación de la Condición de Refugiado según los Términos de la Convención con el Objeto de Presentar Nueva Información

71. Como se ha observado, la información proporcionada a la Comisión indica que las audiencias ante la CRDD generalmente se caracterizan por la aplicación de reglas de procedimiento justas, el derecho de los peticionarios a ser representados por un asesor legal y el requisito de que se emitan por escrito las razones para cualquier negativa, siendo todas éstas salvaguardas vitales para los derechos del peticionario. Sin embargo, una inquietud específica identificada por profesionales, peticionarios e inclusive ciertos representantes del Estado es que, una vez que la decisión sobre una solicitud ha sido adoptada por la CRDD, generalmente no se puede reabrir el proceso para introducir importantes hechos o pruebas obtenidas posteriormente. La jurisprudencia indica que, si bien la CRDD mantiene una competencia limitada, "implícita, discrecional y residual", conforme al derecho consuetudinario, para reabrir el proceso en el caso de que una injusticia en el procedimiento haya afectado seriamente la audiencia de determinación,47 carece de autoridad para reabrir una audiencia sobre la base de información posteriormente obtenida, como podría ser el cambio en las condiciones del país.48 En sus observaciones, el Gobierno indicó que si bien la CRDD carece de autoridad para reabrir una audiencia sobre la base de nueva información disponible, las personas cuyas solicitudes han sido desestimadas también tienen acceso a recursos administrativos en los que se pueden presentar esta nueva información.

72. Uno de los atributos altamente positivos del proceso de determinación es que intenta responder a la realidad de la situación, frecuentemente precaria, del solicitante de asilo. Esto se refleja, por ejemplo, en la relativa informalidad y la naturaleza no acusatoria del proceso de la audiencia. Las víctimas de persecución que han huido de sus países se encuentran con frecuencia en una extrema desventaja cuando se trata de presentar pruebas y, en ocasiones, inclusive cuando se trata de explicar el tratamiento al que han estado sometidas. La experiencia de las entidades que trabajan en pro de los derechos humanos, incluyendo esta Comisión, así como de diversos estudios, indican, por ejemplo, que las personas que han estado sometidas a tortura física y/o sicológica pueden no ser capaces de explicar claramente o proporcionar detalles sobre su situación debido al daño fisiológico y sicológico sufrido.49 En los casos en que los solicitantes de asilo se han visto forzados a huir intempestivamente o han sufrido un trauma que ha dejado huellas profundas, bien podrían surgir pruebas importantes con posterioridad a la determinación de su petición. Además, dadas las condiciones susceptibles y frecuentemente impredecibles de las cuales se han visto obligados a huir los solicitantes de asilo, las condiciones del país y la situación de la persona frente a tales circunstancias podrían experimentar un súbito y profundo cambio después de la audiencia de determinación. La Comisión ha recibido información en forma reiterada en el sentido de que la CRDD no tiene jurisdicción para reconsiderar tales casos.

73. Puesto que el proceso de determinación no es efectivamente susceptible de reapertura para presentar nuevos hechos o pruebas, esta potencial salvaguarda no está a la disposición de un peticionario a quien se le ha negado la condición de refugiado. A la limitación de que el proceso no es susceptible de reapertura se suma la naturaleza discrecional del acceso a una revisión judicial en el ámbito de los refugiados. Los aspectos del acceso a los recursos judiciales y administrativos y al alcance de éstos, incluyendo las observaciones pertinentes del Gobierno, se examinarán más adelante. La Comisión considera que el permitir que se reabra el proceso de determinación ante la CRDD sobre la base de nuevos hechos o pruebas que, se considera, cumplen con un umbral razonable de pertinencia no solamente sería coherente con la intención del proceso existente, sino que también proporcionaría una importante salvaguarda para identificar a los refugiados legítimos y garantizar su derecho de no ser devueltos. 

3.    La Situación de las Personas Reconocidas como Refugiados según los Términos de la Convención pero que no Tienen Suficiente Documentación de Identidad para Solicitar la Residencia Permanente

74. La Comisión ha recibido amplia información sobre la generosidad global del proceso canadiense de determinación de la condición de refugiado. Entre otros significativos beneficios, las personas a quienes se otorga la condición de refugiado según los términos de la Convención tienen derecho a solicitar la residencia permanente en Canadá y, además, a incluir a sus familiares inmediatos en dicha solicitud. Corresponde señalar que, al otorgar residencia permanente, Canadá va más allá de las obligaciones de protección que le impone la Convención de 1951.

75. La situación es algo diferente para las personas que han sido reconocidas como refugiados según los términos de la Convención, pero que no tienen documentos de identidad satisfactorios.50 Pueden presentar la solicitud para convertirse en residentes permanentes como parte de la Clase de Refugiados Indocumentados en Canadá, pero no se les otorgará sino en cinco años. Desde 1997, por ejemplo, se ha permitido a los refugiados de Somalia y Afganistán reconocidos bajo la Convención que no tienen documentos de identidad satisfactorios debido a situaciones continuas de conflicto y a la falta de un gobierno central en esos países solicitar la residencia permanente como parte de esa clase. Estas personas pueden incluir a familiares inmediatos que se encuentran en Canadá en sus solicitudes de residencia permanente, pero pueden intentar reunirse con sus familiares inmediatos que están en el exterior solamente a través de una solicitud de auspicio una vez que han obtenido la residencia permanente.

76. Puesto que estas personas no serán sometidas a expulsión (salvo que haya motivos para el cese de su condición) y estarán, por este medio, efectivamente protegidas de la persecución, su situación de riesgo no está en discusión. Sin embargo, el período de espera de 5 años elimina las esperanzas de una pronta reunión en Canadá con los familiares inmediatos que se encuentran en el exterior. Además, el refugiado podría tener dificultades para obtener los documentos de viaje al amparo de la Convención durante este período. Esto significa que los cónyuges e hijos dependientes podrían estar separados entre sí durante el tiempo, quizás prolongado, en que el refugiado estuvo huyendo, los cinco años posteriores a su reconocimiento como refugiado según los términos de la Convención y el tiempo necesario, de allí en adelante, para presentar y tramitar la solicitud de auspicio (con respecto a la cual problemas similares de falta de documentación de los familiares podrían causar una demora adicional).

77. La Declaración Americana establece que "toda persona tiene el derecho de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir protección para ella". Este principio se refleja en un conjunto de otros instrumentos, incluyendo la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el ICCPR.51 Por su parte, el Acta Final de la Conferencia que aprobó la Convención de 1951 recomendó que los gobiernos tomen las medidas necesarias para la protección de la familia del refugiado, especialmente para garantizar la unidad familiar. Este principio se refleja, en términos generales, en las políticas y prácticas de la mayoría de los Estados, incluyendo las de Canadá.

78. La situación de las personas que se encuentran en la Clase de Refugiados Indocumentados en Canadá representa una seria preocupación en los casos en que el período de espera de cinco años puede causar la separación prolongada del refugiado y su cónyuge e hijos. Mientras más prolongada sea esa separación, mayores serán las penurias que sufrirán todos los miembros de la familia y más difícil también el proceso de reintegración. La Comisión considera que la adopción de medidas para permitir que la reunificación familiar en tales casos tenga lugar en un tiempo mucho más corto sería coherente con el generoso compromiso global de Canadá con la reunificación familiar, así como con el derecho a la vida familiar consagrado en la Declaración Americana.